Источники гражданского права

жизни, материальные условия  жизни общества,  система экономико-хозяйственных  связей, формы собственности как  конечная причина возникновения  и действия права. - Право частной  собственности является основой всех прав человека.¹

Под источником права  в идеальном смысле понимают правовое  сознание.

         Когда же говорят об источниках  в юридическом смысле,  то имеют   в виду различные  формы  (способы)  выражения,  объективизации  правовых норм. Таким образом,  под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина.  Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта  норма,  принявшая объективный характер,  доводится до сознания членов общества.²  Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.

 После рассмотрения  терминологического аспекта проблемы  источников (форм) права  следует   обратить внимание на их классификацию  и видовую характеристику. Известны  следующие основные виды форм  права:

Правовой обычай исторически  был первым источником права,  регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается  правило поведения,  сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения  данных  фактических  отношений.³ Естественно, что эта норма права, появившаяся на ранних стадиях человеческого развития регулировала прежде всего, семейно- брачные отношения, земле- и водопользование, имущественные отношения и т. д.   Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные  законодательные  памятники  прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Вырастает обычное право из необходимости смягчения агрессивных начал в отношениях внутри родовой общины, а также между родовыми, а позже и между соседскими общинами.

Природа правового обычая характеризуется следующими  особенностями. Он, как правило, носит локальный  характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей.  Юридические обычаи часто тесно связаны с религией.  В Индии,  например, обычное право, входит в структуру индусского права.

Правовой обычай отличается определенность правила,  непрерывным  и единообразным характером его  соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное  явление, потерявшее в настоящее  время всякое значение. Как свидетельствуют  новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании  общественных отношений  (особенно  земельных,  наследственных,  семейно-брачных) в государствах Африки,  Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие  в древние законы той или иной страны,  действуют без изменений до сих пор.  Например,  в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия  развода  супругов,  выработанные  еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров.  Тот из супругов, чья свеча догорит первой,  должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.⁴ В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского  права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.

Правовой обычай - это  обычай,  применение которого обеспечивается санкцией государства.  Его следует  отличать от обычая, представляющего  собой моральную норму,  религиозное правило,  нравы.  Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

         Обычай по природе своей носит  консервативный характер. Он закрепляет  то,  что сложилось в результате  длительной общественной практики. Государство к различным обычаям  относится по-разному: одни запрещает,  другие одобряет и развивает.  

Более или менее длительное существование правовых  обычаев  можно ожидать лишь в некоторых  сферах правового регулирования,  например, при регулировании внешней  торговли. Известно лишь несколько  статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев  мореплавания (ст.134  КТМ  РФ устанавливает:  "Срок,  в течение которого груз должен быть погружен на судно,  определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками,  обычно принятыми в порту погрузки".). В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить,  что содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте.⁵ Вряд ли прав и С.Л.Зивс,  утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая.⁶В истории Российского права существовали нормативно- правовые акты содержащие в себе прямую отсылку к обычаю ,такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует  лишь те обычаи,  которые не противоречат,  согласуются с его политикой,  с  нравственными  основами  сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике,  общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9 , которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.

 Развитие права  России вряд ли должно идти  по пути  официально-силового  исключения из системы источников  обычаев. Видимо, вскоре следует  ожидать появления новых рыночных обычаев,  которые будут  регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

            В международном праве обычай  представляет собой не  только  форму выражения традиционных  норм,  но и важный способ  создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех  вновь  появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно  функционирующим  источником права.  Поэтому следует иметь в виду,  что концепция обычая в том виде,  как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права,  имеет мало общего с представлениями об обычае,  основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.⁷ 

Существуют обычаи, получившие специальное признание в международных  отношениях, например дипломатический  этикет.

В 5- 11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как  был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.  

Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного права в средневековой  Европе и послужили основой для  формирования исторической школы права. Вот ещё откуда ведёт своё происхождение высказанная ранним Марксом идея о том , что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создаёт их.⁸

Правовой прецедент. Прецедентом является такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для следующего поведения этой власти.  Иными словами, правовой прецедент -  это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу,  которое впоследствии принимается за общее  обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент.

При прецедентной  форме  права судебные (а иногда и административные) органы фактически обладают властью  создавать новые правовые нормы. Право в подобных случаях неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что,  безусловно,  может облегчать произвол со  стороны недобросовестных должностных лиц. Проблема возможности прецедентной формы права занимает юристов уже много веков.  Уже в древнем Риме выдающийся оратор Цельс утверждал «Права не устанавливаются исходя из случая»⁹. В силу разных причин теория и практика социалистического типа права не признавали прецедентную форму права.  Официальная доктрина стояла на позиции - при режиме социалистической законности судебные  и  административные  органы должны применять право,  а не творить его.¹⁰ Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая это форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. В США судебные прецеденты создаёт Верховный Суд, рассматривающий дела имеющие общественно-политическое, конституционное значение. Решение Верховного суда всегда аргументировано, обязательно, авторитетно, всегда публикуется. Судебный прецедент создаёт не любой суд- это неверное, хотя и распространенное мнение. Судебный прецедент создаётся, как правило, высшим органом судебной системы.  Без сомнения, в прецедентной форме права есть и положительные моменты. Но необходимо отметить , что ни в одной стране мира в настоящее время правовая система ни состоит полностью из правовых прецедентов. В тоже время, в так называемой англосаксонской правовой системе идёт процесс, при котором увеличивается удельный вес статусного права, а в романской правовой системе (Франция, Германия и т.д. ) увеличивается удельный вес прецедентного права.  Надо изучить - в каких сферах, при каких условиях прецедентную форму права можно использовать в современной России. Следует подумать и о том, чтобы официально придать руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ форму  прецедентного права. Для этого надо тщательно "выписать" пределы их действия,  условия (после надлежащей апробации) "перелива" в нормы права.¹¹Так как и в настоящее время некоторые разъяснения Пленума Верховного Суда РФ приобретают характер судебных прецедентов, когда в них конкретизируются и детализируются общие нормы закона, когда раскрывается и устанавливается однозначное понимание оценочных понятий. Те же соображения относятся и к Высшему Арбитражному суду.

Результатом правоприменительной  деятельности нередко является выработка  правоположений, для которых характерна известная степень обобщенности и обязательности. Правоположения - концентрированное выражение юридической практики.  В силу этого они в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" права и изменчивостью общественной жизни.  В конечном счете разумное  использование правоположений обеспечивает стабильность правопорядка, укрепляет законность, придает устойчивость проводимой государством политике. Правоположения также приобретают обязательный характер, обеспечиваются авторитетом высшего судебного органа, его возможностями отменять все те решения , которые противоречат этим правоположениям.  

В то же время нельзя забывать о принципе «Верховенства закона». Данный принцип подразумевает не только обязательность исполнения закона, но и соответствие подзаконных актов  законам, соответствие  законов субъектов федерации федеральным законам, соответствие всех нормативно- правовых актов Конституции как основному закону государства.

Юридическая наука (правовая доктрина) на определенных этапах развития права тоже служит его формой.  Так,  наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для судов. Формулы крупных юристов становились составной частью нормативно - правовых актов , кодексов, судебных прецедентов и т. д. Примером может служить Кодекс Юстиниана ( 6 в. н.э.) , в который вошли многие положения римских юристов- Ульпиана, Гая, Павла и др, составив целый раздел кодекса - дигесты, наряду с институциями самого императора Юстиниана. В английских судах трактаты известных юристов (Брактон, Гленвиль)  были  источниками права,  на которые широко ссылались. Однако не следует полагать,  что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время  продолжает  выступать  в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина,  что подтверждается законодательством арабских стран.  Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает,  что в случае молчания закона судья  применяет "наиболее предпочтительные  выводы  толка  Абу Ханифы"¹².  Был период, когда и религиозные трактаты выступали формой права.  Интересно  отметить, что  в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды  отдельных  юристов, хотя  источниками права они уже не признаются.  Эти ссылки приводятся как дополнительная  аргументация,  элемент формирования   воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда.

В российском государстве  юридическая наука имеет большое  значение для развития  правовой  практики,  совершенствования законодательства, правильного толкования закона,  но  официальным  источником  права  не признается.   Судебные  и административные акты не используют ссылки на труды ученых-правоведов.

Роль правовой доктрины как жизненного источника права  проявляется в том, что она  создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно,  но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.