Источники гражданского права

 От обыкновений отличается  «заведенный порядок». Он представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. Сложившаяся практика взаимоотношений конкретных субъектов совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота.    

 Российское гражданское  право различает обычаи и «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон» договора (т. е. заведенный порядок), в частности обоснованно отдавая последнему предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом (ч. 2 ст. 431 ГК). Но значение источника гражданского права наш закон придает только обычаю.     

 Различие понятий  обычая, обыкновения и заведенного  порядка (практики взаимоотношений  сторон) учитывается в законодательстве  об имущественном обороте. Венская  конвенция содержит в ч. 1 ст. 9 правило о том, что стороны  договора «связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили  в своих взаимных отношениях». Исходя из сказанного ранее, под  «обычаем» имеется в виду обыкновение, а под «практикой» — заведенный  порядок.    

 Обыкновения, заведенный  порядок, как и условия конкретных  договоров, не являются источниками  права, т.е. формой выражения общеобязательных  правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юридической силе в некоторых ситуациях и превосходят их.

Не относятся к источникам российского гражданского права    

 Не считаются источниками  гражданского права, но используются в правоприменительной практике:   

 • нормы морали  и нравственности, имеющие значение  для уяснения смысла гражданского  законодательства и правильного применения воплощенных в нем правовых норм (чтобы признать сделку совершенной с целью, «заведомо противной основам правопорядка и нравственности», необходимо знать, какие правила составляют основу нравственности в обществе); 
   • постановления судебных пленумов, являющиеся актами, разъясняющими вопросы применения права в порядке толкования законодательства, и обязательные для всей системы соответствующих судов; 
   • судебная практика, т.е. многократное единообразное решение судами одной и той же категории дел, способствующие выработке единого понимания, и применения судебными органами гражданского законодательства;   

 • судебный прецедент, т.е. решение суда по конкретному  делу, обязательно только для  лиц, участвующих в деле, но не  обязательно для судей, рассматривающих  аналогичные дела.    

Правила морали и нравственности, становятся источниками права лишь в том случае, если они закреплены в каком-либо нормативном акте, входящим в систему гражданского законодательства. Так, ст.227 ГК закрепляет право морали и нравственности о необходимости возврата найденной вещи лицу, потерявшему ее,  или ее собственнику; в силу ст.   169 ГК признается  ничтожной сделка, совершенная    с    целью,    заведомо    противной    основам    правопорядка    и нравственности, и т.п.    

 Не является источником  права цивилистическая доктрина. Обоснованные учеными выводы обычно представляют собой результат доктринального (научного) толкования закона и других источников, но не имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать основой предложений об изменении (усовершенствовании) законодательства, но в любом случае сами по себе не приобретают непосредственного юридического значения. Это же можно сказать и о разрабатываемых учеными-юристами на национальном и международном уровнях модельных (рекомендательных) законах и иных аналогичных документах.     

 Не могут считаться  источниками права и индивидуальные акты, илиакты локального характера, не содержащие общеобязательных предписаний (правовых норм). В сфере гражданского права часто используются конкретные уставы различных юридических лиц, договоры и т. п. Эти акты обязательны лишь для тех, кто их принял (не случайно говорят, что «договор — закон для двоих»).

Особое положение судебной практики     

Судебный прецедент (или  судебная практика). В англо-американской правовой системе роль основного источника права выполняет судебный прецедент — вступившее в законную силу решение суда по конкретному спору. Обычно речь идет о решениях судов высших инстанций, определенным образом систематизированных или обобщенных, которые и составляют здесь понятие судебной практики. В качестве источника права она определяет даже порядок применения писаного, «статутного права» (statute law) - законов и других нормативных актов.    

 В континентальной, в том числе в российской, правовой  системе судебный прецедент формально  не считается источником права, хотя и у нас велико значение  судебной практики.    

 Судебный прецедент  не признается источником гражданского права, поскольку судебные учреждения относятся к числу правоприменительных, а не законодательных органов, и поэтому принятые ими решения и разъяснения не являются нормами права. Они считаются лишь актами применения права, носят прецедентный характер, относятся к конкретному делу в отношении его участников, а не для всех субъектов предпринимательской деятельности. Хотя до настоящего времени данный вопрос является спорным. В зарубежных правовых системах англо-американского права судебный прецедент является источников права и не только гражданского.     

 Под судебной и  арбитражной практикой понимают:   

 • решения и определения  «низовых судов» общей компетенции и арбитражных судов; 
   • постановления Пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ.     

 Значение судебной  практики:  

- решения низовых и  арбитражных судов обязательны  лишь для участвующих в конкретном  деле сторон; 
   - постановления Судебных пленумов и Арбитражного суда обязательны для соответствующих органов суда и Арбитражного суда.    

 Возникающие между  субъектами гражданского права  споры разрешаются судами общей  юрисдикции (споры с участием  граждан) и арбитражными судами (споры предпринимателей). Правовая природа таких споров может быть связана с различными факторами в имущественном обороте: неодинаковое понимание субъектами своих прав и обязанностей, недостатки в изложении правовой нормы, пробелы в праве и др.    

 В современных условиях  гражданское законодательство не в полной мере учитывает особенности рыночных отношений и имеет пробелы. Из-за имеющихся в законодательстве пробелов в процессе применения правовых норм суд (конституционный, общей юрисдикции и арбитражный) для урегулирования возникающих споров бывают вынуждены в некоторых случаях выходить за формальные рамки действующего гражданского и иного законодательства, не дожидаясь внесения в него изменений.    

 В таких случаях  разъяснения Пленумов высших судебных и арбитражных органов по применению законодательства могут приобретать и фактически приобретают характер дополнительного источника гражданского права.    

 Высшие органы этих  судебных систем — Пленумы — наделены правом давать нижестоящим судам руководящие разъяснения о правильном применении норм действующего законодательства, которые имеют форму постановлений.    

 Со ссылкой на  этот практический опыт в юридической  литературе было высказано мнение о том, что решения судов, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, имеют нормативный характер. В дальнейшем было предложено именовать их правоположениями. По существу, это является признанием за постановлениями высших судебных органов свойств дополнительного источника гражданского права (как и других отраслей российского права).    

 Правовое значение  таких разъяснений в нормах  действующего законодательства не определено. Они отражают практику применения высшими судебными инстанциями норм гражданского законодательства, и их следует считать актами судебного толкования норм права.     

 Однако, они должны  учитываться при совершении гражданско-правовых  сделок и разрешении возникающих имущественных споров. По своему содержанию эти акты выходят за рамки толкования норм гражданского права и имеют более широкое нормативное значение.    

 Сами участники гражданского  оборота начинают на практике  руководствуются (т.е. определяют для  себя права и обязанности с  учетом судебных решений и  разъяснений), с тем, чтобы в дальнейшем  не стать правонарушителем. Этого  как раз и помогает избежать  не сама правовая норма (иногда  отсутствующая вообще), а разъяснение  и решение суда. Эти судебные  акты дают материал для правильного  понимания и применения действующих  правовых норм и устраняют  пробелы в праве. Решения, выносимые  судами по конкретным гражданско-правовым спорам и разъяснения судов, таким образом, могут считаться производным идополнительными источником права. 

2. Гражданское законодательство

Понятие гражданского законодательства     

 Понятие гражданского  законодательства применяется в двух смыслах: вузком и широком. Законодательство в узком смысле включает в себя Гражданский кодекс и федеральные законы, регулирующие гражданско-правовые отношения, в ст. 2 ГК РФ. В широком смысле законодательство включает в себя все источники гражданского права.    

 Гражданское законодательство  представляет собой совокупность  нормативных актов (а не норм  права, как правовая отрасль) различной  юридической силы. При этом охватываемые  им нормативные акты во многих  случаях имеют комплексную, межотраслевую  природу, поскольку зачастую содержат  не только гражданско-правовые  нормы.    

 По своей юридической  силе гражданско-правовые акты  распределяются на три группы:   

1) обладающие высшей юридической силой федеральные законы — нормативные акты, принятые Государственной Думой РФ (возглавляются Гражданским кодексом и охватываются понятием гражданское законодательство (п. 2 ст. 3 ГК);  

2) носящие подзаконный характер указы Президента РФ и постановления федерального Правительства;   

3) нормативные правовые акты иных федеральных органов исполнительной власти (министерств и ведомств).    

 Правовые нормы, содержащиеся  в нормативных актах в силу  своих объективных юридических  свойств распределяются на публично-правовыеи частноправовые.     

 Особенностью гражданского  законодательства является наличие  в нем большого числа диспозитивных правил, действующих только в том случае, если сами участники регулируемого отношения не предусмотрят иной вариант своего поведения. Эти правила носят восполнительный характер, ибо рассчитаны на восполнение недостающей по каким-либо причинам воли самих субъектов.     

 В гражданском законодательстве  имеются также общеобязательные,императивные нормы, не допускающие отступлений от предписаний. В случае сомнения в юридической природе конкретной гражданско-правовой нормы надлежит исходить из ее императивного характера.

Систематизация нормативно-правовых актов    

 Большой объем правовых  актов, сложность регулирования  имущественных отношений и их  разнообразие создает определенные  трудности в правоприменительной  практике и в установлении  взаимосвязей между правовыми  актами. Работу по применению  законов и ГК РФ усложняет  существование нормативных актов СССР и РСФСР, принятых до его введения и до сих пор не отмененных. В отношении законов СССР существует следующее правило: эти законы продолжают действовать лишь до момента приведения их в соответствие с действующим ГК РФ и лишь в соответствии со специальными актами, посвященными их действию, при условии их непротиворечия ГК РФ.    

 Поэтому для гражданского  законодательства значение имеет  решение вопросов его упорядочения  и систематизации.    

 К основным способам  систематизации (упорядочения) законодательства, применяемым и в гражданско-правовой  сфере, относятся инкорпорация, консолидация и кодификация.    

Инкорпорация нормативных актов представляет собой сведение ранее изданных актов в единый источник (сборник) без изменения их содержания. Официальная инкорпорация обычно оформляется в виде единого свода, собрания или иного сборника законов или других нормативных актов. Неофициальные инкорпорации представлены различными сборниками нормативных актов, обычно тематического характера.    

Консолидация нормативных актов представляет собой объединение ряда актов, посвященных общему кругу вопросов, в единый нормативный акт, иногда даже более высокой юридической силы Достоинством консолидации является возможность некоторой «расчистки» законодательства при его объединении путем отмены (пропуска) или замены явно устаревших или повторяющихся норм, однако без внесения изменений в их содержание.    

 При большом количестве  изменений (новелл), внесенных в закон  или иной нормативный акт, используется  также возможность его повторной  официальной публикации в полном  объеме (новеллизации), при которой старая редакция акта теряет силу. Такой прием, редко используемый отечественным законодателем, значительно облегчает применение официального текста нормативного акта.    

 Высшей формой систематизации  законодательства является его кодификация, при которой принимается единый новый закон (реже — подзаконный нормативный акт), отменяющий действие ряда старых нормативных актов. Особенностью кодекса является построение его по определенной системе с непременным выделением общих положений (Общей части) и охват им всех основных правил соответствующей сферы, что предопределяет его центральное место в системе нормативных актов. Поэтому кодекс становится главным источником права соответствующей отрасли.