Источники гражданского и торгового права зарубежных стран

  В условиях научно-технической революции особое значение приобретают отношения, связанные с промышленной и интеллектуальной собственностью. Расширяется круг объектов, на которые распространяет свое действие законодательство, создаются новые механизмы регулирования, а также трансформируются уже известные правовые институты. Государством применяются различные методы прямого и косвенного воздействия на торговый оборот с целью привлечения капиталовложений в наукоемкие, дорогостоящие и вместе с тем рискованные сферы деятельности, например в атомную промышленность.

Чрезвычайно важной тенденцией в развитии гражданского и торгового  права является его унификация как  внутри отдельных государств (например, в США), так и на международном  уровне. Унификационные процессы отражают интеграцию национальных экономик стран мира, что нашло наиболее яркое выражение в рамках ЕС.

3 Общая характеристика  источников гражданского и торгового  права зарубежных государств

   Источниками гражданского права зарубежных государств являются законы, административные акты нормативного характера, судебная практика и обычай. В странах континентальной Европы, а также в тех государствах, которые заимствовали их систему права, на первом месте стоит закон; гражданское право этих стран кодифицировано. И хотя в большинстве стран гражданские кодексы изданы в XIX веке - начале XX века, они до сих пор являются основой гражданского права названных государств. Административный акт официально играет подчиненную роль, а судебная практика вообще не считается источником права. Предполагается, что суды, вынося решение, не создают общих норм, не занимаются правотворчеством, не подменяют собой законодателя, а решение по конкретному делу обязательно только для данного дела.

    Иное положение сложилось в странах, применяющих систему англосаксонского права. Хотя и там в принципе закон стоит над другими источниками права, однако судебная практика также является источником права и зачастую в регулировании гражданских правоотношений до настоящего времени играет большую роль по сравнению с источниками так называемого писаного права - законами и подзаконными актами.

    В Англии и США, а также в других странах, воспринявших их правовую систему, действует принцип судебного прецедента; это означает, что решение, вынесенное по какому-либо делу, обязательно для всех судов равной и низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел. В результате создается положение, при котором формально действующий закон фактически не имеет силы.

   Говоря о соотношении различных источников гражданского права, надо иметь в виду, что различия между ними носят не только территориальный характер; их соотношение меняется также в процессе исторического развития. С конца XIX века начался процесс ослабления роли закона. Однако это вовсе не означает, что в настоящее время государство в какой-то мере отказывается от законодательной деятельности, что законов стало издаваться меньше. Ослабление роли закона состоит в том, что происходит отказ от принципа верховенства закона, сформулированного правовой наукой в XIX веке, хотя закон издается только высшими органами государственной власти и по-прежнему никаким другим органом не может быть изменен или отменен.

   Отказ от этого принципа проявляется прежде всего в том, что в области гражданского права большую роль начинают играть административные акты. Это непосредственно связано с другой тенденцией более общего характера, а именно со все большим вмешательством государства в хозяйственную жизнь страны. Особая роль принадлежит здесь так называемому делегированному законодательству, то есть нормативным актам, издаваемым правительством в силу предоставленных ему особых полномочий.

   Любые административные акты в принципе должны основываться на законе и подчиняться ему. Но фактически они часто отменяют или изменяют законы. Причем такие изменения нередко даже не выносятся в парламент для последующего утверждения. В частности, во Франции Конституция 1958 года значительно усилила роль делегированного законодательства, приравняв его по силе к закону.

   Кроме того, административные предписания, издаваемые государством в сфере регулирования экономики, содержат, как правило, нормы, обязательные для исполнения. В результате в гражданском праве происходит вытеснение действовавших ранее диспозитивных норм, считавшихся традиционными нормами частного права, императивными, то есть принудительными, нормами.

   Более важная роль отводится теперь и судебной практике. Формально, как и прежде, в странах континентальной Европы действует принцип: решение обязательно только для того дела, по которому оно вынесено. Однако фактически суды низшей инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В противном случае решения судов низшей инстанции могут быть отменены. Уже в XX веке роль судебной практики возросло настолько, что суды стали заниматься подлинным нормотворчеством. Они не только толкуют и применяют нормы права, но и сами создают новые. Такая нормотворческая роль суда закреплена даже в некоторых законодательных актах. Так, особую известность приобрела ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 года. В ней прямо признается наличие пробелов в законе и предоставляется судье право вместо законодателя восполнять эти пробелы.

  В других кодексах этого же периода, например в Германском гражданском уложении (ГГУ), судьям не предоставляются такие большие полномочия и правотворческая роль суда прямо не фиксируется. Но положения этого закона сформулированы так, что предоставляют широкий простор судейскому усмотрению. Закон оперирует такими неопределенными критериями, применение которых практически не связывает суды.

  Усиление роли судебной практики в XX веке объясняется прежде всего возросшей неустойчивостью, скачкообразностью развития экономики и очень быстро изменяющимися условиями, когда для регулирования хозяйства необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и немедленно реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства. Кроме того, несколько иной характер в этот период приобрели и производственные конфликты, которые часто носят затяжной характер, и одна из функций суда - сглаживание этих конфликтов - успешно может быть выполнена лишь при условии, если судьи не будут связаны законом.

  Одним из источников гражданского и торгового права во всех странах является обычай. Отсутствует единое для всех стран определение обычая как правовой нормы. Более того, в доктрине одной и той же страны могут существовать различные определения обычая. В качестве основных признаков, которыми, как правило, характеризуется обычай, указываются следующие: продолжительность существования, постоянность соблюдения, определенность, непротиворечие публичному порядку.

   В настоящее время обычай все-таки играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права, такими как закон, подзаконные акты или даже судебная практика, особенно в Англии и США. Что касается места обычая в иерархии правовых норм, то во всех изучаемых странах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно.

  В таких странах, как Франция и ФРГ, не исключается применение обычая и против закона. Применение норм обычного права в Англии и США имеет свои особенности, так как речь идет не только о соотношении обычая и закона, но и о соотношении обычая и норм прецедентного права: нормы обычного права в результате применения их судами превращаются в нормы прецедентного права и становятся составной частью общего права.

  Помимо обычаев, имеющих нормативный характер и применяющихся так же, как и любая другая норма права, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения, играющие особенно большую роль при регулировании отношений сторон по торговой сделке. Подобно обычаям, обыкновения - это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако, в отличие от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

  Такого рода обыкновения распространены в сфере международной торговли, многие из них, наиболее употребительные в той или иной отрасли торговли, нашли отражение в ряде документов различных международных организаций, например в сборнике международных торговых терминов «Инкотермс», в Единообразных правилах для документарных аккредитивов 1974 года, разработанных Международной торговой палатой (МТП), в подготовленных Ассоциацией международного права Варшавско-Оксфордских правилах сделок СИФ и др.

  В этой связи можно упомянуть многочисленные проформы контрактов и различные общие условия, разработанные Европейской экономической комиссией ООН.

  В праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве нормы права, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Следует, однако, иметь в виду, что отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда легко, тем более что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи.

   В современном деловом обороте большое значение имеют так называемые формуляры. Это типовые договоры, которые заранее вырабатываются организациями и предлагаются контрагенту для подписания. Контрагент не имеет возможности ни изменять, ни даже обсуждать предлагаемые условия. Кроме того, отношения, регулируемые такими формулярами, уже как бы исключаются из сферы действия общих гражданских или торговых законов. А поскольку формуляры получили очень широкое распространение, подчас охватывая целые отрасли, то говорят об особом «формулярном праве». И хотя формально они не являются источниками права, но по существу в отношениях, в которых участвуют организации, формуляры заменяют нормы действующего законодательства.

   Последнее, о чем следует сказать, разбирая в целом вопрос об источниках гражданского права развитых зарубежных государств,- это о тенденции к сближению и даже унификации норм гражданского и в первую очередь торгового права не только в пределах одной страны, но и в международном масштабе. Особенно сильная потребность в такой унификации возникает в период, когда создаются транснациональные корпорации, неизмеримо возрастают объем и значение международных экономических связей, происходит процесс экономической и политической интеграции, образуются международные союзы.

   Стремление достичь единообразного регулирования определенных отношений приобретает различные формы. Наиболее распространенным способом унификации является заключение международной конвенции. Достигнутая в результате унификация основана на международном обязательстве государств - участников такой конвенции. Здесь возможна ситуация, при которой нормами конвенции будут регулироваться только отношения, связанные с международным оборотом. Такой характер, в частности, имеют многие конвенции в области транспорта. В принципе на такое же действие рассчитаны Гаагские конвенции о единообразном законе о международной продаже товаров и о единообразном законе о совершении договоров о международной продаже товаров 1964 года.

  В 1974 году на дипломатической конференции ООН была принята Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров. В 1980 году в Вене была подписана Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, которая вступила в силу 10 января 1988 г. и должна заменить обе Гаагские конвенции 1964 года.

   Унификация правовых норм может осуществляться и без заключения международного договора. Возможен путь, при котором совместными усилиями нескольких государств (либо с помощью международной организации) создается проект типового закона, который заинтересованные государства могут ввести у себя в стране. По этому пути идет, например, Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), создавая типовые законы в сфере охраны промышленной собственности для развивающихся стран.

Проведение подобной унификации обладает тем существенным недостатком, что каждое из государств, принимая такой типовой закон, может вносить  в него любые изменения либо вообще ограничиться лишь принятием какой-то части предписаний.

   Единообразное регулирование определенных отношений может произойти и без намеренного предварительного создания единообразных норм, а как бы стихийно, когда сходные экономические, политические условия и потребности, складывающиеся в разных странах, вызывают необходимость одинакового правового регулирования. Но в таких случаях в литературе употребляется термин не «унификация», а «сближение», или «гармонизация», правовых норм.

   Представляется особенно существенным определенное сближение ряда правовых норм и принципов между правом стран континентальной Европы и странами общего права. Эта тенденция, в частности, довольно отчетливо прослеживается при анализе ряда предписаний последних десятилетий в области договорного права США. С другой стороны, под влиянием права США сформировались многие институты гражданского права Японии.

    Сближение правовых систем происходит не только путем изменения содержания правовых предписаний. Сближение идет и по линии изменения методов регулирования: если в странах континентальной Европы все большую роль приобретает судебная практика, то в странах с прецедентной системой права возрастает роль закона.

   Наконец, сближение может происходить и без изменения самих правовых предписаний, когда путем использования различающихся правовых принципов и норм, свойственных разным странам, толкуют и применяют их таким образом, что, отталкиваясь от разных позиций, приходят к одинаковому результату.

   Следовательно, можно утверждать, что способы и формы устранения противоречий и различий в гражданско-правовом регулировании весьма разнообразны. Но, как бы далеко ни заходила унификация (даже если несколько стран участвуют в конвенции, вводящей одинаковое правовое регулирование в определенной области), все же подлинно одинаковое правовое регулирование оказывается недостижимым, поскольку, в конечном счете, многое зависит от практики толкования и применения унифицированных норм судами каждой страны.

Заключение

    В качестве подведения итогов рассмотрения источников гражданского и торгового права зарубежных стран можно выделить основные тенденции их развития.

   Наблюдаются «встречные» процессы развития форм права в различных правовых семьях. В странах романо-германского права усиливается роль судебной практики, в странах англо-американского права - статутного права. Усилению роли судебных решений в Германии способствовало обилие в ГГУ каучуковых понятий «доброй совести», «добрых нравов» и т. п., а также многочисленных пробелов. В современной ФРГ особенно велико значение решений Верховного суда. Кассационный суд Франции посредством толкования ст. 1384 ФГК установил новый принцип гражданско-правовой ответственности. Неудивительно, следовательно, современное утверждение о том, что право, содержащееся в кодексе, это то, каким его сделали судьи. В том же духе можно сказать, что право, созданное судами, стало тем, что от него оставили статуты.