Договор займа в свете действующего законодательства РК

В законодательстве о государственном и гарантированном государством заимствовании и долге выделяются внешний заем (отношения займа, в которых заимодателем выступает нерезидент Республики Казахстан, а заемщиком - Правительство Республики Казахстан или резидент Республики Казахстан); внутренний заем (отношения займа, в которых заимодателем выступает резидент Республики Казахстан, а заемщиком - Правительство Республики Казахстан или резидент Республики Казахстан); а также гарантированный государством заем (негосударственный заем, по которому имеется государственная гарантия Республики Казахстан) и негосударственный заем (отношения займа, в которых заемщиком выступает резидент Республики Казахстан, за исключением Правительства Республики Казахстан, местных исполнительных органов и Национального банка Республики Казахстан) [12]. В целом, применение понятий займа и кредита с участием государства в законодательных и иных актах осуществляется следующим образом: в государственном заимствовании должником выступает государство, а в государственном кредитовании государство является кредитором.

Гражданским законодательством Республики Казахстан определяются понятие и особенности договора банковского займа, в котором заимодателем выступает банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка Республики Казахстан на предоставление займов в денежной форме; предметом договора являются деньги, которые могут быть предоставлены в будущем (в этом случае договор считается вступившим в силу с момента его заключения, если договором не предусмотрено иное); договор должен быть заключен в письменной форме (несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора банковского займа в отличие от договора займа); при предоставлении займа государственными банками или за счет государственных денежных фондов порядок и условия предоставления могут регулироваться законодательными актами, а также актами уполномоченных государственных органов (в этом случае предоставление займа является обязанностью заимодателя, а заключенный им договор должен соответствовать обязательным для него правилам, установленным указанными законодательными актами и (или) актами уполномоченных органов; к договору банковского займа не применяются правила, по которым с согласия заимодателя обязательства заемщика могут быть выполнены по договору займа денег - принятием в счет долга вещей, за исключением случаев, предусмотренных банковским законодательством (ст. 728 Г К РК).

В мировой практике широко практикуется заключение кредитных договоров и кредитных соглашений. В соответствии со сложившейся системой кредитных взаимоотношений кредитные ресурсы банка формируются за счет собственных средств банка (за исключением стоимости приобретенных им основных фондов, вложений в доли участия в уставном капитале банков и других юридических лиц и иных иммобилизированных средств); средств юридических лиц, находящихся на их счетах в банке, включая средства, привлеченные в форме депозитов под вексельное обеспечение; вкладов физических лиц, привлеченных на определенный срок и до востребования; кредитов, полученных в других банках; иных привлеченных средств [13].

В частности, в Российской Федерации гражданское законодательство содержит целый ряд статей, посвященных кредитному договору[14], согласно которым к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные положениями о договоре займа, если иное не предусмотрено правилами о кредите и не вытекает из существа кредитного договора. Помимо указанных выше особенностей кредитного договора, совпадающих по содержанию с особенностями договора банковского займа, можно назвать закрепленные российским гражданским законодательством: право отказа от предоставления или получения кредита, а также порядок начисления процентов за пользование кредитными средствами и определения размера процентов, начисляемых при просрочке должника, если он не предусмотрен договором. Так, кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или кредитным договором. В случае нарушения заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита кредитор вправе отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору. Вместе с тем кредитный договор может содержать условия о запрещении отказа заемщика от кредита либо обязывающие его в этом случае возместить кредитору убытки, возникшие по причине расторжения или изменения заемщиком кредитного договора [15]. Хотя кредитный договор вступает в силу с момента его подписания сторонами, проценты за пользование кредитными средствами начисляются с момента поступления кредитных средств на счет заемщика, а не с момента заключения договора либо с даты, когда кредитор должен был предоставить денежные средства, так как проценты на сумму кредита выплачиваются за время реального пользования кредитными средствами. В случае изменения Центральным банком России ставки рефинансирования кредитор вправе в одностороннем порядке увеличить размер процентов за пользование заемными средствами лишь в случае, когда это право предусмотрено в кредитном договоре. Если в договоре не указан размер процентов, начисляемых при просрочке должника, кредитор вправе требовать от заемщика проценты в размере, определяемом на основании публикаций в официальных источниках информации и средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. При отсутствии таких публикаций размер определяется на основании справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам [16].

По нашему мнению, название данного договора договором банковского займа является более точным и правильным, чем кредитным договором, так как кредит выступает как экономическая категория, а заем - как юридическая. В частности, в экономической литературе кредит определяется как возвратное движение стоимости; движение платежных средств на началах возвратности; движение ссуженной стоимости; движение ссудного капитала; размещение и использование ресурсов на началах возвратности; предоставление настоящих денег взамен будущих денег [17]. Попытка определить «кредит» с точки зрения общей теории права приведет к тому, что будет выведено определение «займа» со всеми присущими ему характерными чертами и отличительными особенностями.

Вместе с тем в специальном законодательстве Республики Казахстан о банках и банковской деятельности и в законодательстве о возвратной системе финансирования инвестиций кредитный договор упоминается.

В частности, в Законе о возвратной системе финансирования [18] установлено, что кредитный договор выступает основанием для предоставления инвестору средств из республиканского бюджета, банковских кредитных ресурсов или временно свободных ресурсов юридических или физических лиц. Реализация проекта при возвратной системе финансирования может быть начата при обеспечении источниками финансирования в соответствии с нормативными сроками продолжительности строительства. Застройщики представляют расчет эффективности проектов и программ в объеме и форме, принятым в мировой практике. Возврат кредитов и вознаграждения (кредита) по ним осуществляются в течение времени, определенного кредитным договором. По существу, речь идет о кредитовании и (или) финансовом обеспечении договора строительного подряда [19], ставшего правопреемником договора на капитальное строительство.

Как отмечается в литературе, в практике банковской деятельности применяются самые разнообразные названия договоров, оформляющих предоставление банками кредитов (договор банковской ссуды, договор банковского займа, договор банковского кредита, кредитный договор и т. д.), следовательно, гражданским законодательством Республики Казахстан унифицируется наименование договора банковского займа [20]. Это особенно актуально в условиях появления новых договорных форм в области отношений займа, например, договора о предоставлении микрокредита. Согласно Закону Республики Казахстан от 6 марта 2003 г. «О микрокредитных организациях» [21] договор о предоставлении микрокредита должен содержать сведения о микрокредитной организации и заемщике, включая полное наименование микрокредитной организации и фамилию, имя и отчество или полное наименование заемщика; цель микрокредита (при выдаче целевого микрокредита); общую сумму предоставляемого микрокредита; сроки погашения микрокредита; способ погашения микрокредита (единовременно либо частями); обеспечение исполнения заемщиком обязательств по договору о предоставлении микрокредита (при его наличии); размер ставок вознаграждения, в том числе размер годовой ставки вознаграждения по микрокредиту; ответственность сторон; иные условия в соответствии с действующим законодательством. Анализ положений данного закона позволяет утверждать, что договор о предоставлении микрокредита является разновидностью договора банковского займа (хотя гражданским законодательством это прямо и не предусматривается, но предполагается в силу того, что в качестве заимодателя выступает не только банк, но и иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка РК на предоставление займов в денежной форме, в данном случае - микрокредитная организация).

Следовательно, несмотря на отказ законодателя от применения понятия «кредитный договор» и отсутствие его в гражданском законодательстве, оно используется в других законодательных и подзаконных актах. В свою очередь, неотработанный и неконкретный понятийный аппарат, отсутствие единообразных подходов к его формированию и использованию свидетельствует о недостаточном урегулировании важнейших вопросов, связанных с осуществлением инвестиций, приводит к негативным последствиям на практике и тормозит процесс развития инвестиционной деятельности в Республике Казахстан.

2.2 Признаки договора займа

Возникнув  из  римского  контракта,  договор  займа  и  сегодня сохраняет значение общей модели,  по  которой  строится  регулирование  всех кредитных отношений. Договор займа является классической разновидностью реального  договора.

Интересен факт, что когда речь заходит о займе среди обычных граждан, не связанных своей профессией с юриспруденцией, а, соответственно, не имеющих представления о легальном определении этого понятия, первые ассоциации приобретают облик экономических, связанных с банками отношения. Такое отношение к  займу – неслучайно, поскольку, как известно, экономика строит свои отношения, основываясь на законе, а право регулирует экономические отношения. Получается замкнутый круг, функционирующий на благо отечества и гражданина.

Итак, как отмечают экономисты, в рыночной экономике непреложным законом является то, что деньги должны находиться в постоянном обороте, совершать непрерывное обращение. Временное свободное денежные средства должны незамедлительно поступать на рынок ссудных капиталов, аккумулироваться в кредитно-финансовых учреждениях, а затем эффективно пускаться в дело, размещаться в тех отраслях экономики, где есть потребность в дополнительных капиталовложениях.

Договор займа оформляет экономические отношения, единые по своей природе с кредитным договором и договором факторинга (финансирования под уступку денежного требования, что не является предметом нашего рассмотрения в данной квалификационной работе). Во всех этих ситуациях речь идет о передаче одним участником товарного оборота другому определенного имущества с условием возврата его эквивалента и, как правило, уплаты вознаграждения, т. е. о предоставлении кредита в экономическом смысле. Однако подобно тому, как экономические отношения посредничества оформляются различными гражданско-правовыми договорами, так и кредитные экономические взаимосвязи юридически могут оформляться по-разному:           с помощью договора займа денег или вещей в том числе оформленного ценными бумагами — выдачей векселя или выпуском (эмиссией) облигаций — либо заменой долга в денежное обязательство, с помощью кредитного договора (в том числе договора о предоставлении товарного кредита), а также с помощью договора факторинга.

Таким образом, предметом договора займа могут быть либо денежные средства, либо вещи, определенные родовыми признаками, то есть вещи, не имеющие индивидуальных, присущих только им черт и потому не отличающиеся от других однородных вещей.

По своей юридической природе договор займа является классической реальной и односторонней сделкой, которая может быть как возмездной (по общему правилу), так и безвозмездной.

Отношения займа предполагаются возмездными, если только их безвозмездный характер прямо не установлен законом или конкретным договором. При отсутствии в договоре займа прямых указаний о размере процентов они определяются ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования), существующей по месту нахождения (или жительства) заимодавца на день уплаты заемщиком суммы долга или его части. Безвозмездными закон считает отношения займа вещей и бытовой заем между гражданами на сумму, не превышающую 50-кратного минимального размера оплаты труда, причем и в этих случаях стороны могут договориться о возмездном характере их отношений[17,3] .

2.3 Разновидности договора займа.

Помимо указанного выше договора целевого займа Гражданским кодексом выделяются такие его разновидности, как договор банковского займа и договор государственного займа.

Договор банковского займа ранее именовался договором банковской ссуды (кредитным договором). ГК РК отказался от попыток классифицировать данный договор в качестве самостоятельного договорного вида. К банковскому займу применяются те же правила, что и к общему договору займа, однако, с учетом особенностей предусмотренных статьей 228 ГК РК. Как совершенно справедливо отмечает Е. Б. Осипов, ранее авторы, отстаивавшие самостоятельность кредитного договора, исходили из особой роли банка - как одновременно органа государственного управления и хозяйствующего субъекта. Теперь же банки - это субъекты предпринимательской деятельности, несмотря на то, что к ним предъявляется множество специальных требований, что, собственно, и учитывается в требованиях, установленных для договора банковского займа. Поэтому к нему в полной мере применимо гражданско-правовое регулирование (здесь надо учитывать, что отношения банковского займа относятся к отношениям между банками и клиентами и поэтому в их регулировании приоритет перед банковским законодательством отдается гражданско-правовому регулированию п. 3 ст. 3 ГК РК).

Договор банковского кредита в настоящее время имеет важное значение. Как следует из текста основных направлениях денежно-кредитной политики Национального банка Казахстана на 2001 год, кредитная политика, проводимая им и в конечном счете реализуемая банками второго уровня, направлена на создание условий для развития реального сектора экономики. Уже сейчас в этом направлении имеются существенные достижения. В частности, из-за интенсивного роста ресурсной базы банков возросла их кредитная активность - за 2000 год объем кредитов экономике возрос на 85, 6 % и на конец года составил 276,2 млрд. тенге, то есть свыше 1,9 млрд. долл. США.