Договор займа в свете действующего законодательства РК

Договор займа совершался передачей денег или других занимаемых вещей от кредитора должнику. Но, кроме того, для доказательности договора закон предписывает облечь его в письменную форму. Эта последняя необходима только для доказательства, но не для действительности займа, который может быть заключен значительно ранее облечения его в письменную форму. Договор займа может быть совершен или нотариальным, или домашним порядком, но должен быть обличен в письменную форму, хотя бы в виде частных писем, и не может быть доказываем свидетельскими показаниями.

Заслуживает внимания подробно разработанный законодательством порядок заключения договора займа, различавший обязательство по займу, составленное у нотариуса (крепостное заемное письмо), и обязательство по займу, составленное дома (домашнее или домовое заемное письмо). Первое составлялось в присутствии не менее двух свидетелей; второе - без свидетелей, являлось мало надежным обеспечением кредитора. Тем не менее, данное положение было учтено законодателем и разработан механизм (рассмотреть который не позволяет объем настоящей работы), позволяющий защитить необеспеченного ничем кредитора. Но, как пишет Шершеневич Г.Ф., ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем[11,4].

 

1.2 Элементы  договора: стороны, предмет, срок, форма договора займа

Форма договора займа — письменная.  Исключение составляют случаи, когда договор заключен между гражданами и сумма займа не превышает десяти минимальных размеров оплаты труда.

     Принимая  во  внимание  особенности  заключения договора займа, и в первую очередь заемные обязательства между  гражданами, закон  разрешает  оформление  таких  сделок  путем  составления   заемщиком расписки или иного  документа,  удостоверяющего  передачу  ему  заимодавцем денег или заменимых вещей.

     Расписка или иной документ скрепляется подписью заемщика и  приобретает доказательственное  значение.  В  этом  смысле  расписка  приравнивается  к обычной письменной форме договора. В случае несоблюдения простой письменной формы сделки договор займа не считается недействительным.

     Что касается юридических лиц, то  договор  займа  между  ними  подлежит заключению в письменной форме независимо от суммы.

Договор  займа,  по  общему  правилу,  является  возмездным.  В  законе

установлено, что заимодавец имеет право на получение  с  заёмщика  процентов

на сумму займа, если иное не предусмотрено законом или самим договором.

    Размер процентов на сумму долга (часть долга) определяется на день  его погашения заёмщиком. Поскольку размер ставки банковского процента  и  ставки рефинансирования может быть различным, следует полагать,  что  право  выбора одной из них принадлежит  в  данном  случае  заимодавцу.  Наоборот,  в  ряде ситуаций договор займа считается безвозмездным:

        -  когда  он  заключён  между  гражданами  на  сумму  не  более   50

          минимальных размеров оплаты  труда и  не  связан  с  осуществлением

          предпринимательской деятельности  хотя бы одним из этих граждан;

        - либо  когда предметом договора являются  вещи, определяемые родовыми

          признаками, кроме денег.

     Однако эта презумпция может быть опровергнута самим же договором. В ряде случаев (например, заём  родовых  вещей)  стороны  могут предусмотреть уплату процентов в натуральной форме – теми же вещами[8,12].

  Стороны  договора  –  заёмщик  и  заимодавец.  Универсальный   характер договора  займа проявляется в том, что  как в роли  заёмщика,  так  и  в  роли заимодавца  могут  выступать  любые  субъекты  гражданского  права.   Особый субъективный  состав  имеет  лишь  одна  разновидность  договора   займа   – государственный  заем.  Естественно,  что  лица,   обладающие   специальной, частичной  или ограниченной  дееспособностью  (казённые  заводы,  учреждения, несовершеннолетние  и др.), могут совершать заёмные  сделки  в  тех  пределах, которые  соответствуют  их  уставным  целям   или   объёму   дееспособности, установленному  законом.  Так,  учреждения   вправе   распоряжаться   только доходами от разрешённой  им  собственником  хозяйственной  деятельности, а потому могут  выдавать  займы  лишь  за  счёт  этих  средств. Поскольку  передача  денег  взаймы  не  относится  к  разряду  специфических банковских  операций, она не требует получения  лицензии Банка  России.  На  этом строится разграничение  договора займа,  в  котором  в  роли  заимодавца может выступать  любое лицо,  и  кредитного  договора,  имеющего  специальный  субъектный состав, заимодавцем  в котором может быть только  банк  (кредитная организация).

Условия о  предмете  залога  и  его  оценке  относятся  к  существенным условиям договора.  И  если  стороны  не  учли  одно  из  этих  условий  или

соответствующего условия нет вообще, то такой  договор  не  может  считаться

заключенным.

   Предмет договора займа — деньги или другие вещи, определяемые  родовыми признаками.  В  этом  проявляется  отличие  рассматриваемого   договора   от договоров  имущественного  найма  и  ссуды   (безвозмездного   пользования), предметом которых могут быть только индивидуально-определенные  вещи.  Кроме того, в двух указанных договорах наниматель  и  ссудополучатель  приобретают лишь право пользования вещью, но не право собственности на вещь, а потому  и не несут риска ее случайной гибели.  Известный  интерес  представляет  также разграничение  договора  займа  и  иррегулярного  хранения  или  хранения  с обезличиванием,   когда   к   хранителю   переходит   право собственности на переданные вещи. По всей видимости,  такую  дифференциацию, как и в римском частном  праве,  можно  проводить  только  на  основе  целей договора, объективированных в его  условиях.       
     Кроме предмета залога в договоре должна быть указана его оценка.

     В  ГК  специально   рассматриваются   две   разновидности   документов, удостоверяющих передачу суммы займа. Это — ценные бумаги:

        - вексель   –  вид  ценной  бумаги,  абстрактное  денежное

          обязательство строго установленной  законом формы. Вексель является

          безусловным и бесспорным долговым  документом. Различают: простой и

          переводный;

        - облигация  –  ценная  бумага,  удостоверяющая  право  её

          держателя   на   получение   от   лица,   выпустившего   облигацию

          (эмитента), в предусмотренный ею  срок   номинальной  стоимости

          облигации  или   иного   имущественного   эквивалента.   Облигация

          предоставляет её держателю также  право на получение фиксированного

          в ней  процента  от  номинальной  стоимости  облигации  либо  иные

          имущественные права.

    Ценная бумага -  такой  вид  имущества,  который  существенным  образом видоизменяется, причем  независимо  от  воли  залогодателя.  Может  меняться (увеличивается или уменьшается) ее номинальная стоимость[2,18].

     В  отмеченных  случаях  оформления  заемных   обязательств   вексельное законодательство или законодательство о порядке  выпуска  облигаций  как  бы вытесняют общие правила о займе. С момента  выдачи  векселя  или  облигации, оформляющих долг,  нормы  главы  42  ГК  применяются  к  заемным  отношениям постольку, поскольку они не  противоречат  закону  о  переводном  и  простом векселе или иным законам.  В  случаях, установленных законом или иными правовыми актами, договор займа  может  быть заключен путем выпуска и продажи  облигаций.  Суть облигации как эмиссионной ценной  бумаги состоит в том, что она:

    а) закрепляет  совокупность прав требования, удостоверение,  передача  и осуществление  которых  происходит  в  предусмотренных   названным   законом формах;

    6) размещается  среди приобретателей отдельными  выпусками (эмиссиями);

    в) имеет равный  объем и содержание  прав  требования  в  рамках  одного выпуска ценной  бумаги;

    г) может существовать  в документарной или бездокументарной  форме[3,6]

 

2. Основная часть.

2.1 Понятие и особенности договора займа

Особое место среди гражданско-правовых договоров занимает договор государственного займа, который можно отнести к числу инвестиционных договоров, сочетающих в себе частно-правовые и публично-правовые начала. Относительно природы договора государственного займа высказываются различные точки зрения. Докторант НИИ частного права КазГЮУ, к.ю.н., доцент С. П. Мороз подготовила анализ этого понятийного аппарата. В условиях появления новых договорных форм в области отношений займа это особенно актуально.

В соответствии с гражданским законодательством сторонами договора государственного займа выступают, с одной стороны, государство, а с другой - физические или юридические лица. Заключается этот договор путем приобретения заимодателем выпущенных государственных облигаций, а также иных государственных ценных бумаг (документарных или бездокументарных), удостоверяющих право заимодателя на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денег или, в зависимости от условий займа, иного имущественного эквивалента, установленного вознаграждения либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска в обращение данного займа (ст. 726 ГК РК).

Относительно природы договора государственного займа существуют различные мнения. В первом случае договор государственного займа рассматривается как гражданско-правовой договор (договор присоединения [1]); во втором - как финансовый договор [2], или финансово-правовой договор [3]. В последнем случае отмечается, что на финансово-правовой договор не следует распространять признаки, свойственные гражданско-правовому договору (в частности, требовать от финансового договора юридического равенства сторон); при этом нельзя отрицать наличие финансового договора лишь по тем основаниям, что по своим юридическим признакам он не дублирует гражданско-правовой договор; эти два вида договоров обслуживают различные стадии общественного воспроизводства (гражданско-правовой договор - стадию обмена, финансовый договор - стадию распределения); соответственно, являются инструментами различных отраслей права, выполняют различные юридические функции, имеют различное предназначение [4]. В качестве еще одного аргумента в подтверждение своей позиции выдвигается, что включение в Гражданский кодекс статьи, посвященной государственному займу, объясняется не тем, что данный договор является гражданско-правовым договором, а отсутствием специального законодательства (закона о финансах), в котором следовало бы предусмотреть вопросы регулирования государственного займа. При этом среди финансово-правовых договоров выделяют: 1) договор государственного займа; 2) договор бюджетного кредитования; 3) договор кредитования из внебюджетных специальных фондов; 4) договор государственного банковского кредитования; 5) договор ведомственного кредитования; 6) финансово-организационные договоры, заключаемые между различными государственными органами, предметом деятельности которых являются вопросы, связанные с организацией государственных финансов [5].

Однако в литературе предлагаются и другие, более расширенные классификации финансовых договоров. Например, следующие виды финансовых договоров: договор займа; кредитный договор; договор поручительства; договор о передаче поручителю, исполнившему обязательство, прав кредитора по этому обязательству; соглашение о предоставлении банковской гарантии; договор об уступке требования (цессии); договор залога валюты; договор залога государственного имущества; договор залога приватизированной квартиры; договор залога права собственности на квартиру в строящемся доме; соглашение о прощении долга и компенсации вкладов; соглашение о задатке; договор удержания; договор на расчетно-кассовое обслуживание счета (договор банковского счета); договор банковского вклада для юридических лиц; договор банковского вклада для граждан [6]. В принципе, в данном случае, на наш взгляд, основополагающим является то, что государство как субъект гражданско-правовых отношений может заключать различные виды договоров. Исходя из этого, можно выделить еще немало гражданско-правовых договоров и назвать их финансовыми (только потому, что стороной договора может выступать государство в лице государственных органов).

Другое дело - первая классификация финансово-правовых договоров: здесь налицо единые критерии объединения договоров в отдельную группу и более аргументированное их обоснование. Но изначально ошибочным, по нашему мнению, будет признавать существование самих финансово-правовых договоров. Вследствие того, что финансовому праву, так же как и административному праву, сама категория «договор» не свойственна. Хотя и встречаются в литературе утверждения, что условность применения термина «договор» в области финансовых отношений не препятствует использованию данного способа правового регулирования для предоставления каких-либо льгот хозяйствующим субъектам (если налоговых, то с помощью «налогового договора») [7]. Мы полагаем, что даже условность применения не оправдывает использование категории «договор» в публично-правовых отношениях. Поэтому возможность возникновения «финансовых договорных отношений» или «административных договорных отношений» представляется нам лишенной всяческих оснований. Вступление государства в частно-правовые отношения не означает, что эти отношения наряду с публично-правовыми составляют сферу регулирования публичного права; также это не может означать, что они составляют сферу регулирования частного права. В этом и проявляется соприкосновение или наслаивание основных отраслей права друг на друга, в результате чего появляются комплексные отрасли права (в том числе и инвестиционное право), метод правового регулирования которых уже будет не императивным или диспозитивным, а комплексным или специфическим.

В процессе осуществления инвестиционной деятельности одним из основных путей удовлетворения потребностей в денежных средствах является их получение по договору, в соответствии с которым банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства или товарные ценности (оказание услуг) другой стороне (заемщику) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить сумму и уплатить проценты на нее. Как видим, понятия займа и кредита тесно переплетены. Более того, именно займу гражданское право придает характер универсальности, а кредитный договор является особой, самостоятельной разновидностью отношений займа [8]. Вместе с тем однозначности в понимании кредита и займа в юридической литературе не наблюдается. Высказываются различные суждения, в частности, о том, что, несмотря на изначальную общность и сходность регулируемых отношений, термины «заем» и «кредит» с правовой точки зрения не могут употребляться в качестве синонимов, так как каждый из них имеет специальную область применения [9]. Но четкого разграничения между этими терминами в действующем законодательстве, да и в теории не проводится. То же самое напрямую относится и к понятиям государственного кредита и государственного займа. Сформировавшаяся широкая трактовка государственного кредита заключается в выделении государственных займов как основной формы государственного кредита, в которой государство выступает главным образом в качестве должника [10]; кредит, в котором заемщиком является государство, традиционно называется государственным займом, а не государственным кредитом [11].