Договор на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд: теория и практика

С момента выхода Федерального закона № 97-ФЗ к нему было достаточно много замечаний, в том числе указывалось на полное отсутствие в нем внеконкурсных процедур размещения государственного заказа.

Практически сразу после  выхода Федерального закона № 97-ФЗ началась работа по подготовке нового закона, который бы регулировал весь спектр возможных способов размещения заказов и область применения которого распространялась бы на все ветви и уровни государственной власти, в том числе на органы местного самоуправления.

Таким нормативным правовым актом стал Федеральный закон от 21 июля 2005 года №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»⁷ (далее закон №94-ФЗ), который вступил в силу с 1 января 2006 года. В связи с принятием закон № 97-ФЗ утратил силу.

Новым законом регламентируются отношения, возникающие в процессе размещения заказов, а также устанавливается  единый порядок размещения заказов  в целях эффективного использования  средств бюджетов всех уровней, расширения возможностей участников в размещении заказов, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности при размещении заказов. Новым законом уточняются положения, регулирующие порядок и определяются условия размещения заказов и вводится разделение способов размещения заказа путем проведения торгов и без проведения торгов.

Помимо конкурсов установлена  возможность проведения закупок  в форме аукционов, в том числе  в электронной форме. Закон является более жестким, так как в большей  степени защищает интересы подрядчиков, чем заказчиков. В частности, усилен контроль за соблюдением законодательства о закупках и ответственность заказчиков за его нарушение.

Кроме того, стали зарождаться  цивилизованные отношения между  заказчиком и участниками размещения заказа. Базовым элементом этих отношений является конкурентная борьба. В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.06.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»⁸ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

К настоящему времени  в развитие Закона № 94-ФЗ уже принят ряд ключевых нормативно-правовых актов. В первую очередь, это изменения  в сам закон, который приводит в соответствие действующую нормативную  базу.

Наряду с федеральными законами Президенту и Правительству Российской Федерации, Министерству экономического развития и торговли Российской Федерации предоставлено право принимать нормативные правовые акты в области размещения заказов.

Президент РФ вправе принимать нормативные акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов. На практике право Президента РФ реализуется возможностью размещения заказа у единственного подрядчика, определенного соответствующим указом или распоряжением Президента Российской Федерации (п. 17. ч. 2 ст. 55 закона №94-ФЗ).

Правительство РФ наделено большим объемом полномочий по принятию подзаконных актов. «…В случаях, предусмотренных законодательством о размещении заказов, Правительство РФ вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов...».(ч. 2 ст. 2 закона №94-ФЗ). К таким относятся в первую очередь следующие нормативно-правовые акты, утверждающие перечни:

- перечень товаров, работ, услуг, размещение заказов на которые осуществляется путем проведения аукциона в соответствии с частью 4 статьи 10 закона №94-ФЗ ⁹;

- перечень товаров,  работ, услуг и их предельная  цена, размещение части заказов  (10-20% от общего объема) на которые  в обязательном порядке производится  у субъектов малого предпринимательства в соответствии с частью 1 статьи 15 закона №94-ФЗ ¹⁰;

- перечень товаров,  работ и услуг, по которым  заказчик вправе устанавливать  преимущества учреждениям уголовно-исполнительной  системы и организациям инвалидов  в соответствии с пунктом 12 части 4 статьи 21 закона №94-ФЗ. ¹¹;

- перечень товаров,  работ, услуг, необходимых для  оказания гуманитарной помощи  либо ликвидации последствий  чрезвычайных ситуаций природного  или техногенного характера, в  соответствии с частью 3 статьи 48 закона №94-ФЗ.

К числу важнейших  нормативных актов можно отнести  ряд постановлений и распоряжений Правительства РФ, которыми определены: официальный сайт РФ, уполномоченные органы исполнительной власти, осуществляющие контроль в сфере размещения заказов (Федеральная антимонопольная служба России (далее ФАС России); Федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра государственных контрактов (с 01 января 2007 года - Федеральное казначейство).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.2. Понятие подрядных работ для государственных и муниципальных нужд

 

В соответствии с частью 1 статьи 763 ГК РФ ¹² подрядные работы для государственных и муниципальных нужд это строительные, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных и муниципальных нужд, осуществляющиеся на основе государственного и муниципального контракта для государственных и муниципальных нужд.

По государственному и муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (ч. 2 ст. 763 ГК РФ).

Принципиальная схема  организации строительства предполагает последовательное прохождение всех трех этапов: изыскательские работы –  проектные работы – и собственно строительство. В ходе первого этапа проводится сбор информации об условиях будущего строительства и будущей деятельности намеченного к постройке объекта. В ходе второго этапа составляются проекты и сметы к нему.

Однако проектные и  изыскательские работы обладают автономностью от строительных работ: наличие проекта совсем не обязательно должно повлечь за собой возведение объекта, а итогом изыскательских работ вообще может быть вывод о невозможности строительства.

Результатом всех видов  подрядных работ является овеществленный результат. Результаты изыскательских работ могут быть овеществлены в форме аналитических заключений, технических отчетов, в топографических картах и т.д., а также могут быть представлены в виде образцов породы, грунта и т.п. Проектные работы всегда имеют своим результатом техническую документацию, в том числе собственно проект. Таким образом, специфика овеществленного результата работ проявляется в том, что подлинную ценность представляют не материальные носители (пачка бумаги или компьютерные дискеты), а содержащаяся на них информация.

К особенностям подряда  на выполнение проектных и изыскательских работ относится и то, что нематериальный результат работ чаще всего относится  к объектам исключительных прав (так, архитектурный проект, бесспорно, относится  к объектам авторского права).

Подготовка технической  документации и получение изыскательских данных хотя и требуют некоторых  творческих усилий, но в принципе могут  быть осуществлены любым специалистом соответствующей квалификации путем  использования обычных способов и приемов проектирования и ведения изыскательских работ. В силу этого рассматриваемый вид деятельности может быть отнесен к работам подрядного типа, а не к творческим работам.

Заказчик является правообладателем результата проектных и изыскательских работ, т.е. приобретает право использовать этот результат в своих интересах. В то же время заказчику по общему правилу не принадлежат исключительные права на результат работ: так, например, заказчик не имеет права передачи результата третьим лицам (ч. 3 ст. 762 ГК РФ).

 

1.3. Современное законодательство о подрядных работах

 

Размещение заказов  на строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы администрация Минусинского района проводит в строгом соответствии с действующим законодательством. В частности, частью 1 статьи 4 Градостроительного кодекса РФ ¹³ регулируются отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также по капитальному ремонту, при проведении которого затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов.

До недавнего времени проектирование зданий и сооружений, строительство зданий и сооружений, инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения подлежало лицензированию» (подпункты 101.1) - 101.3) пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08 августа 2001г.N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»).¹⁴

Однако с 01 января 2010 года лицензирование указанных видов  деятельности в области строительства  отменяется, в связи с вступлением в силу Федерального закона от 22.07.2008 №148-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Данным законом в Градостроительный кодекс РФ введена глава 6.1, определяющая саморегулирование в области строительного подряда. Виды работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.¹⁵

Постановление Правительства РФ от 19.11.2008 №864 «О мерах по реализации Федерального закона от 22 июля 2008 г. №148-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты РФ»¹⁶ устанавливает перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Данный перечень утверждается Министерством регионального развития РФ.

Постановление Правительства РФ от 23.05.2009 №441 устанавливает, что Министерство регионального развития РФ является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выдачу разрешений на строительство и разрешений на ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства, расположенных на земельных участках, на которые не распространяется действие градостроительного регламента, за исключением объектов капитального строительства, в отношении которых проведение государственной экспертизы проектной документации и выдача разрешений на строительство возложены на иные органы исполнительной власти.¹⁷

Управлением ценообразования  и сметного нормирования в строительстве  Госстроя России приняты «Методические  указания по определению величины сметной прибыли в строительстве. МДС 81-25.2001», которые введены в действие с 01.03.2001года Постановлением Госстроя России от 28.02.2001 №15, определяющие принципы и порядок расчета величины сметной прибыли при формировании сметной стоимости строительства. Положения, приведенные в Методических указаниях, обязательны для всех организаций независимо от принадлежности и формы собственности, осуществляющих капитальное строительство за счет бюджетных средств.

Минэкономразвития РФ также приняло ряд правовых актов в сфере размещения заказов на выполнение подрядных работ. Среди них следует выделить письма от 08.08.2007 №11812-КА/Д04 «О порядке применения процедур размещения заказов для государственных и муниципальных нужд»¹⁸, от 29.04.2008 №5683-АП/Д05АЦ/10328 «О способах размещения заказов на выполнение работ по капитальному и текущему ремонту объектов капитального строительства для государственных или муниципальных нужд»¹⁹ и т.д.

В настоящий момент продолжают действовать некоторые нормативные  акты в сфере размещения муниципальных заказов, принятых до вступления в силу Закона №94-ФЗ. Проблема заключается в том, что указанные нормативные акты хотя и не отменены, но вступили в противоречие с Законом №94-ФЗ. В данном случае следует руководствоваться правовым актом, имеющим высшую юридическую силу. К таким относятся, например:

- Положение о подрядных  торгах в РФ, утвержденное распоряжением  Госкомимущества России и Госстроя  России от 13.04.1993 № 660-р/18-7)²⁰;

- Методические рекомендации  по проведению торгов (конкурса) на закупку товаров (работ), предварительному квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков)- (конкурсной документации), утвержденные Приказом Минэкономразвития РФ от 30.09.1997 №117²¹ и так далее.

Одним из наиболее важных спорных моментов, на наш взгляд, является то, что указанные выше подзаконные правовые акты не предусматривают аукцион как форму проведения торгов, а регламентируют лишь проведение конкурсов. В то время как Закон №94-ФЗ не допускает размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для муниципальных нужд путем проведения конкурса.