Договор коммерческой концессии

Фирменное наименование должно удовлетворять определенным правилам: оно включает указание на организационно-правовую форму коммерческой организации, может иметь особенности у организаций некоторых организационно-правовых форм (п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 2 ст. 87, п. 2 ст. 95, п. 2 ст. 96, п. 3 ст. 107 ГК РФ). Регистрация фирменного наименования осуществляется одновременно с государственной регистрацией юридического лица. Фирменное наименование указывается в учредительных документах юридического лица. Акционерное общество может иметь полное и сокращенное наименования на русском языке, иностранных языках, языках народов Российской Федерации (ст. 4 Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). Существуют и некоторые ограничения. Например, наименование организации не может включать слово «банк» (ст. 7 Закона РФ от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»), если у нее нет лицензии ЦБ РФ. Если у правообладателя лицензия есть, то такое наименование не может передаваться пользователю, не имеющему лицензии.

Нужно иметь  в виду, что до сведения потребителя  должно быть доведено фирменное наименование изготовителя, а индивидуальный предприниматель  должен представить потребителю  информацию о государственной регистрации  и наименовании зарегистрировавшего его органа. Указанная информация помещается на вывеске (ст. 9 Федерального закона от 09.01.1996 г. № 2-ФЗ «О защите прав потребителей»). Поэтому наряду с фирменным наименованием правообладателя пользователь должен указывать на вывеске и свое наименование.

Согласно ст.1032 ГК РФ, пользователь обязан информировать  покупателей (заказчиков) наиболее очевидным  для них способом о том, что  он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя в силу Договора.

В международной  практике часто заключают специальные  соглашения о том, что все вывески, реклама и аналогичные материалы  с использованием торговых марок  правообладателя должны нести на себе пометку (TM).

2. Коммерческое  обозначение.                             

Коммерческое  обозначение - это применяемое предпринимателем широко известные символы, эмблемы, незарегистрированное наименование, систематически применяемые предпринимателем в  рыночных отношениях. Поскольку ГК РФ (ст.54) не говорит о необходимости регистрации коммерческого обозначения, оно (в отличии от фирменных наименований) может применяться юридическим лицом без всякой регистрации, служа дополнительным средством индивидуализации. Охрана коммерческого обозначения не регламентируется российским законодательством. Права на коммерческое обозначение могут быть защищены в России на основании ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 г., предусматривающей охрану фирменных наименований во всех странах - участницах Конвенции без обязательной регистрации. Согласно п. 4 ст.15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ, нормы международных договоров имеют приоритет перед законом. Упомянутая Конвенция ратифицирована СССР 19 сентября 1968 г.

в) Правообладатель  должен передать пользователю охраняемую коммерческую информацию:

Охраняемая  коммерческая информация не является объектом исключительных прав. Представляется, что это понятие нужно трактовать применительно к ст.139 ГК РФ (об информации, составляющей служебную тайну). Иначе говоря, «охраняемость» означает, что к информации нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к ее охране. Данная информация имеет коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам. Упомянутая информация важна для усиления конкурентоспособности товаров, работ, услуг, реализуемых под фирменным наименованием, знаком обслуживания и т.п. правообладателя. В Договоре необходимо подробно описать все элементы передаваемой информации.

Пользователь  обязан не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную информацию (ст.1032 ГК РФ).

Определённые  трудности могут возникнуть при  рассмотрении следующих частных  вопросов, связанных с применением  ст.1027: является ли объектом, передаваемым по договору коммерческой концессии, деловая репутация правообладателя и нет ли противоречия между ст.150 ГК и ст.1027 ГК ? Противоречия нет. Ст. 1027 ГК учла правила ст.150 ГК о том, что «деловая репутация» относится к правам, не подлежащим передаче. Не случайно о деловой репутации в ст.1027 ГК говорится не в п.1 (где речь идёт о предоставлении комплекса исключительных прав пользователю), а в п.2 (где речь идёт об использовании комплекса исключительных прав, деловой репутации, коммерческого опыта). Заменяет ли договор коммерческой концессии ранее применявшиеся авторский и лицензионные договоры? Нет, не заменяет. Дело в том, что договор коммерческой концессии заключается только в целях предпринимательства, чего нельзя сказать об авторском и лицензионном договорах.

Глава II Стороны договора

Стороны могут  предусмотреть любые не противоречащие законодательству обязанности, однако некоторые обязанности возлагаются  на стороны императивно (ст. 422 ГК РФ). Иначе говоря, ГК РФ устанавливает  для сторон по Договору некоторые обязательные условия. Ниже я привожу обязанности сторон, установленные ГК РФ, а также некоторые обязанности, обычно устанавливаемые в договорах коммерческой концессии. Этот перечень примерный.

2.1. Права и  обязанности правообладателя

Правообладатель по Договору обязан (п.1 ст.1031 ГК РФ):

- передать пользователю  техническую  и коммерческую  документацию, иную информацию, необходимую  пользователю для осуществления  предоставленных ему прав;

- проинструктировать  пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

Если иное не предусмотрено Договором, то также (п. 2 ст.1031 ГК РФ):

- обеспечить  регистрацию Договора;

- оказывать  пользователю постоянное техническое  и консультативное содействие, включая  содействие в обучении и повышении квалификации работников;

- контролировать  качество товаров (работ, услуг), производимых пользователем на  основании Договора. При отсутствии  такого контроля пользователь  может причинить вред не только  интересам третьих лиц (потребителей), но также серьёзно подорвать деловую репутацию самого правообладателя.

Часто предусматривается  обязанность:

• не предоставлять другим лицам комплекс исключительных прав, аналогичных данному Договору, для их использования на закрепленной за пользователем территории, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Также правообладатель:

• несёт субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) по Договору;
• несёт субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции правообладателя.

Договором могут  быть предусмотрены и другие права  и обязанности сторон. Ничтожными признаются условия, в силу которых:

• правообладатель вправе определять цену продажи товаров пользователем или цену работ (услуг), выполняемых пользователем;
• круг покупателей (заказчиков) ограничивается.

Гарантии  правообладателя по договору.

Пользователь  ведет предпринимательскую деятельность под именем правообладателя, что может нанести существенный ущерб деловой репутации последнего. Этим обстоятельством объясняется наличие в ст.1032 ГК РФ императивных норм, обязывающих пользователя обеспечивать соответствие качества продукции пользователя и правообладателя, а также соблюдать инструкции правообладателя, обеспечивающие это соответствие²

 

 

 

 

 

 

 

2.2. Права и  обязанности пользователя

Пользователь  обязан (ст. 1032 ГК РФ):

- использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом. Если же Договор предусматривает совместное использование фирменного наименования и коммерческого обозначения, то пользователь не вправе по своему усмотрению пользоваться тем или иным комплексом исключительных прав;

- обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;

-  соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

- оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

- не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

- предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;

- информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Договором часто  предусматриваются обязанности:

- предоставить  оговоренное количество субконцессий;

- не конкурировать  с правообладателем на территории, на которую распространяется действие Договора. 

Гарантии  пользователя по договору.

Предпринимательская деятельность пользователя может претерпеть значительный ущерб в случае прекращения  Договора по каким-либо причинам. В  целях защиты прав пользователя ГК РФ устанавливает для него определенные гарантии. В частности, переход права от правообладателя к другому лицу не является основанием для расторжения Договора (изменяется лишь сторона Договора); в случае смерти правообладателя его права переходят при определенных условиях к наследнику (ст.1038 ГК РФ). При изменении коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания или иного средства индивидуализации Договор действует в отношении нового коммерческого обозначения, а при прекращении исключительного права (кроме двух упомянутых) Договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (ст. 1039, 1040 ГК РФ). Наконец, пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока Договора право на заключение Договора на новый срок (п.1 ст.1035 ГК РФ).³

 

 

 

 

2.3. Проблемы  договора коммерческой концессии

Компании пользователи считают, что в ГК есть статьи, написанные в ущерб их интересам. Например, по действующему законодательству правообладатель несет солидарную ответственность за пользователя.

Не удовлетворяет  правообладателей и требование не изменять условия договора при его продлении. Если ситуация на рынке изменится, правообладатель вынужден будет перезаключить договор в ущерб своим интересам. Кроме того, компания, продающая концессию, не имеет права диктовать пользователю свою ценовую политику.

Чтобы создать  благоприятную среду для развития франчайзинга, необходимо прежде всего  внести изменения в законодательство. Необходимо принять федеральный закон о коммерческой концессии, создавать условия, при которых пользователи смогут, наконец, получать кредиты, например, под залог их будущего бизнеса и под гарантии правообладателя.

Согласно ГК РФ при заключении договора о концессии необходима его регистрация федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Для сравнения, в Европе и США передача франшизы требует только регистрации самого договора о франчайзинге. Сложность бюрократических процедур лишает франчайзинг его потенциальной привлекательности.

Другая серьезная проблема - это субсидиарная ответственность, которую согласно главе 54 ГК несет российский правообладатель за деятельность пользователя. Скажем, если где-нибудь в Сибири пользователь нарушает стандарты московского правообладателя, то потребитель имеет право спросить за это со столичного хозяина франшизы.

Для примера, во Франции субсидиарная ответственность  распространяется на правообладателей только в том случае, если они поставляют продаваемый продукт. Если товар или услуга производится обладателем франшизы, то ответственность лежит на одном лишь пользователь.

Правообладатель в России, где действует франшиза возникает необходимость жесткого контроля пользователя делает франчайзинг очень похожим на обычное корпоративное развитие. Требование обязательной субсидиарной ответственности правообладателя противоречит самой идее франчайзинга в современном мире.

Помимо вышесказанного в нашем законодательстве есть масса  других положений, мешающих развитию франчайзинга. Например, глава 54 ГК почему-то сориентирована исключительно на торговый бизнес и фактически исключает франчайзинг производителя.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение