Аналогия в гражданско праве

 Этот способ толкования  применяется для выяснения логического смысла правовых предписаний во всех тех случаях, когда сущность и содержание правовой нормы, статьи или целого акта невозможно определить путем грамматического (текстового) или систематического толкования.  

    Цель логического способа - придать абстрактно сформулированной норме конкретный смысл.     

 Поскольку мысль и  воля законодателя выражается  не только в виде грамматических  предложений, но и в логическом содержании, то, не выходя за пределы текста правовой нормы, путем формальной логики раскрывается содержание правовой нормы.     

 При использовании данного способа применяются логические приемы:   

 ♦ логическое  преобразование;   

 ♦ логический анализ  понятий - вычленение их признаков, объема, связей с другими понятиями;  

 ♦ выводы по аналогии;   

 ♦ выводы от противного;   

 ♦ умозаключение степени  (кто имеет право на большее,  имеет право и на меньшее;  то же про запрет);  

 ♦ доведение до  абсурда.    

 Систематическое толкование — уяснение содержания и смысла правовых требований в их взаимной связи, в связи с их местом и значением в данном нормативном акте, институте, отрасли и всей системе права в целом. Он основан на знаниях связей юридической нормы с другими нормами, с общими нормативными положениями, с принципами права. Все нормы нуждаются в систематическом толковании, особенно нормы отсылочные и бланкетные.     

 Систематическое толкование состоит в использовании системного  подхода при анализе различных норм права, отдельных статей и в целом законов. Основное внимание исследователя при этом сосредоточивается на уяснении сущности и содержания нормы права путем сопоставления ее с другими, ранее принятыми нормами, установления ее места и роли в системе этих норм, определения характера ее многосторонних связей с данными нормами.    

 Наиболее типичными функциональными связями норм права, которые оказывают влияние на смысл толкуемой нормы, являются следующие:  

~ связи общих и специальных  норм;  

~ связь толкуемой нормы  с нормой, тем или иным способом раскрывающей смысл термина, который использован в толкуемой норме;  

~ связи отсылочных статей;   

~ связи норм одного  вида, близких по содержанию, которые  не находятся в соотношении  общей и специальной нормы.    

 Систематический прием,  или метод, толкования помогает  законодателю и правоприменителю выявлять и устранять пробелы и коллизии (противоречия) в законодательстве. Он также весьма эффективен в выявлении старых, формально не отмененных, но фактически не действующих в силу исчезновения ряда прежних общественных отношений (объектов правового регулирования) или в силу иных причин правовых норм.    

 Систематическое толкование  иногда рассматривается, несмотря  на его важность и относительную  самостоятельность, как частная  форма логического толкования.   

    Историко-политическое толкование — уяснение содержания законодательной воли в связи с исторической обстановкой издания акта, расстановкой политических сил, социально-экономическими и политическими факторами, обусловившими инициативу и само появление акта.    

 Основной смысл и  содержание его сводятся к  выяснению социально-политической  ситуации, в которой принималась  данная норма, к установлению  социально-политических мотивов  ее издания, к определению основных  целей и намерений законодателя.     

 Используя это толкование, законодатель и правоприменитель выясняют одновременно вопрос о связи и преемственности издаваемой нормы со всеми предшествующими ей в данной сфере общественных отношений нормами.    

 Широкое использование  историко-политического толкования  вместе со всеми другими методами  толкования дает возможность  полностью раскрыть истинный смысл и содержание рассматриваемой нормы или всего нормативно-правового акта.    

 Специально-юридическое толкование - совокупность приемов, обособившихся от остальных способов толкования в связи с анализом специальных терминов, технико-юридических средств и приемов выражения воли законодателя.     

 Это толкование как способ, основан на специальных юридических знаниях, на данных юридических наук.    

 Специальные юридические  знания использует юрист-профессионал  в процессе толкования правовой  нормы. Во многих случаях только  с их помощью возможно раскрыть в необходимом объеме содержание юридических норм. Данные юридических наук могут содержаться в самом тексте закона в виде понятий, определений (понятие о залоге), в научных комментариях, разъяснениях юрисдикционных органов.    

 Телеологическое (целевое) толкование правовых актов направлено на установление целей его издания: непосредственных, отдаленных, конечных.

 

2. Применение права  по АНАЛОГИИ

2.1. Понятие пробелов  в праве

Как известно, лексическое значение слова  «пробел» раскрывается как «пустое, незаполненное место, пропуск, промежуток», а также как «недостаток, упущение». Однако, как замечают ученые, общеупотребительное значение термина «пробел» дает, конечно, некоторые ориентиры для уяснения содержания понятия пробелов в праве, их возможных разновидностей и причин возникновения. Однако оно не позволяет установить критерии определения полноты, совершенства или законности чего-либо. «Прикладное» значение термина «пробел» проясняется полностью лишь в результате обращения к сущности и содержанию конкретного явления.      

В общей теории права отмечается, что пробел в праве - это «полное  или частичное отсутствие правового  регулирования конкретного вида общественных отношений в определенной сфере», которое в принципе возможно регулировать нормами права и «объективно требует» правового регулирования. «Пробелы в праве возникают в результате того, что та или иная ситуация не была предусмотрена при разработке нормативного правового акта или сложилась после его издания в результате развития общественных отношений в соответствующей сфере, появления новых отношений, не предусмотренных этим правовым актом».

 

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда  спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового  регулирования, но не предусмотрено  конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации  отношения, входящего в сферу  правового регулирования..

Вопрос о пробелах в  праве в юридической науке  возникает преимущественно в  связи с применением и толкованием  правовых норм, а также при решении  общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса. Право  по содержанию есть совокупность конкретно  определенных правил поведения людей.

Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложно. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие  права, затрудняет уяснение вопроса  о пробелах. Трудности в определении  пробела еще больше в случае включения  в содержание права правосознания. В таком случае восполнение пробелов может осуществляться и на основании  правовых взглядов судьи, а не только на основании общих положений  закона. Но и определяя право через  нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права  в общественных отношениях.

Понятие пробела в праве, а также критерии их установления, тесно соотносятся с категориями  правовой и политической надстройки. Необходимо разделять понятие пробела  в правовом регулировании и пробела  в юридической надстройке, то есть пробелы в определении сферы  правового регулирования, говоря русским  языком, разница между первыми  и вторыми состоит в том, что  для первых законодатель осознает необходимость  правового регулирования данного  типа общественных отношений, а для  вторых - нет. Отличия между пробелами  в законах и праве для российского  права считаются и совпадают друг с другом. Хотя некоторые отличия пробелов в законе от пробелов в праве существуют и заключаются примерно в следующем: для пробелов в законе характерно отсутствие праворегулирования в законе, а присутствие его в подзаконном акте, то есть не должный уровень юридической силы и его несоответствие значимости правоотношения.

Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается законодателем  двумя способами.

Во-первых, каждая юридическая  норма регулирует отдельный вид  общественных отношений, признаки которого описываются в ее гипотезе. Таким  образом, каждая норма имеет свои «участок» в общей сфере правового  регулирования. Совокупность подобных «участков», если иметь в виду все  без исключения нормы какой-либо отрасли, и составит общую сферу  правового регулирования данной отрасли.

Во-вторых, круг отношений, которые  признаются правовыми, законодатель закрепляет по отраслям права посредством специализированных норм. Такие нормы предназначены  для установления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования. Так, ст. 2 ГК РФ имеет заголовок «Отношения, регулируемые гражданским законодательством». В ч. 1 названной статьи предусмотрено, что «гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников». В ст. 2 «Отношения, регулируемые семейным законодательством» Семейного кодекса РФ записано: «Семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным, регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными липами, а также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей». Аналогичным образом фиксируется круг правовых отношений и в других отраслях права.

Вместе с тем для  правоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информацию он может получить лишь из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления  новых общественных отношений, которые  в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущений при разработке закона.

Таким образом, пробелы в  праве являются следствием того, что ни одна даже самая совершенная юридическая система не в состоянии охватить все возможные случаи, с которыми могут встретиться правоприменительные органы в процессе своей деятельности.

Вместе с тем, сталкиваясь с проблемой, не предусмотренной действующим правом, они не должны уклоняться от ее решения, ссылаясь на отсутствие надлежащих нормативных актов, их неполноту или противоречивость, приводящую к аномии. Восполнение пробела в праве относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке и принятию недостающей нормы права или целого нормативного акта. При преодолении пробелы в праве остаются и после разрешения правоприменителем конкретного дела и требуют принятия нормативного правового акта. Следовательно, правотворчество является основным способом восполнения пробелов в праве и как следствие - ликвидации пробела. Выход из сложившегося положения становиться возможным благодаря свойству правовой системы саморазвиваться и, восполняя отсутствующие структурные элементы в соответствии с функциональными потребностями права, удовлетворять нужды общества, стремящегося к стабилизации и сохранению целостности, а потому нуждающегося в урегулировании всех дезорганизующих его конфликтов. В результате появляются аналогия закона и аналогия права.

2.2. Аналогия закона  и аналогия права.

Пробела нет, и, следовательно, нельзя прибегать  к аналогии, когда мы сталкиваемся с «квалифицированным молчанием» закона - ситуация, при которой законодатель намеренно не устанавливает правовых норм для урегулирования тех или  иных общественных отношений. Пробел всегда обусловлен одним - невозможностью сразу определить все обстоятельства и случаи, подлежащие юридической регламентации. Возникновение пробела от законодателя не зависит, устранение же и восполнение его - во власти законодателя.      

Термин  «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы  разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.

Аналогия закона - это  применение к не урегулированному в  конкретной норме отношению нормы  закона, регламентирующей сходные отношения. Это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанные не на данные, а на сходные, близкие, родственные отношения. При аналогии закона решающим основанием, предопределяющим возможность применения той или иной нормы, является существенное сходство между теми отношениями, которые прямо не предусмотрены правом, и отношениями, которые урегулированы конкретными юридическими нормами. Причем существенность сходства охватывает и область права (однотипность правового режима). Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.