Судебное усмотрение в семейном праве

Содержание

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

 

Судебное  усмотрение представляет собой предусмотренную  правовыми нормами творческую мотивированную деятельность суда по выбору варианта решения правовых вопросов (предварительных и окончательных, итоговых)               в пределах общих начал законодательства и правоприменения.

Оно пронизывает всякое судебное правоприменение - и отнюдь не только в так называемых «трудных» случаях. Различие -лишь в мере свободы и наборе усмотренческих элементов.

Важнейшие предпосылки  судебного усмотрения составляют                 соответствующие материально-правовые и процессуальные нормы, а также характеристики рассматриваемого дела. Первые, в силу диспозитивности                      и относительной неопределенности предписаний, порождают необходимость «расшифровки» заложенного в них задания, вторые - «приноровления» уже дешифрованных нормативно-правовых текстов к конкретной ситуации.

Пределы судебного  усмотрения заложены в началах законодательства                и правоприменения - в идеях законности, понимаемой максимально широко,             то есть включающих в себя объективность, справедливость, обоснованность, профессионализм и другие характеристики.

В зависимости от характера  нормативной установки усмотрение                 позиционируется через право либо через обязанность -при абсолютном доминировании последней конструкции. В отдельных случаях не исключается их комбинация. Этот вариант по-прежнему является гипотетическим и требует дальнейшего теоретического осмысления, так как идея возможного,              допустимого единства права и обязанности обладает энергетикой,                         разрушающей правовую определенность, логику и технологию построения правовых механизмов. При этом нередко норма (в том числе гражданскопроцессуальная), сконструированная диспози-тивно, сущностно такой не является (или не должна являться), что подтверждается с помощью систематического толкования.

Архитектонику судебного усмотрения, с различной  степенью выраженности и обязательности присутствия в каждом его проявлении, составляют: конкретизация правовых норм через толкование, субсидиарное применение, разрешение коллизий, преодоление пробелов через аналогию закона и права; конкретизация правоотношений посредством ситуационных                и иных относительно определенных норм; процессуальная активность суда                и судебное правотворчество.

Конкретизация является «ключом» к проблеме судебного усмотрения                  и исторически (в рамках развития теории судебного правоприменения),                 и по существу. Понимаемая в широком смысле (конкретизация норм                              и правоотношений), она «обнимает» собою почти все усмотренческое пространство. Процессуальная активность придает судебному усмотрению особое качество, которое в сочетании с другими чертами гражданско-процессуальной формы, постоянно воспроизводит самобытность, оригинальность гражданско-процессуальной деятельности российского суда.

Целью данной работы является анализ судебного усмотрения в нормах семейного права.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.Понятие судебного усмотрениея

 

В широком аспекте, полагает, понятия «судебное усмотрение»                            и «судейское усмотрение» могут совпадать, однако в узком понимании,                        по субъекту, они существенно различаются¹.

Категория «судебное усмотрение» охватывает деятельность, осуществляемую не только отдельными судьями, но и всеми другими работниками аппарата суда, а категория «судейское усмотрение» применяется при осуществлении правосудия только судьями. Поэтому не случайно, продолжает автор, А. Барак связывает исследуемый процесс с опытом, интуицией и правовым мировоззрением судьи.

Однако, во-первых, А. Барак  впрямую о данных терминах не рассуждает. Во-вторых, мимоходом все же делает оговорки, позволяющие предположить и развить идею о большем объеме понятия «судебное усмотрение» и, возможно, включенности в него второго термина как части: власть суда зиждется не на мошне, не на оружии, а на моральной санкции устойчивого общественного доверия; из этого вытекает образ судьи                          с завязанными глазами и риторика о том, что решает «суд», а не «судья»². Следует также учесть, что представления А. Барака о сущности и формах усмотрения имеют суженные границы, подвижность которых несколько противоречива: с одной стороны, автор рассматривает усмотрение как полномочие, данное судье, выбирать между двумя и более альтернативами, когда каждая из них законна; с другой стороны, проговаривается о том, что данной деятельностью охватывается и толкование нормы, и применение аналогии, и, в определенном смысле, судебно-прецедентная деятельность.

Соотнесем данную совокупность идей о судебном усмотрении с российской доктриной. Так, И. А. Покровский рассматривал его как «право более свободного толкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести»³. Таким образом, он был склонен выделять три формы усмотрения - толкование, аналогию и правотворчество, пусть и не обозначая часть из них указанными терминами.

Ю. А. Тихомиров отмечает, что усмотрение является одной из осей для ответов на множество правоприменительных ответов, оно - «своего рода юридико-психологическая пружина всего правового механизма, приводящая              в движение все составные части», в аспекте права представляющая «гарантированный законом выбор уполномоченным субъектом вариантов решений и действий в пределах его компетенции». Как юридико-психологический феномен, продолжает автор, усмотрение характеризуется:         1) статусом уполномоченного субъекта; 2) допускаемым динамизмом определения целей и задач, подлежащих разрешению; 3) самостоятельным выбором вариантов решений; 4) осуществлением действий в соответствии                 с решением; 5) осознанием ответственности за последствия решений и действий⁴. Судебное усмотрение можно рассматривать как предусмотренную правовыми нормами творческую мотивированную деятельность суда по выбору варианта решения правового вопроса - в пределах общих начал законодательства и правоприменения.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.  Норма права как предпосылка усмотрения позиции суда                           в судебном праве

Нравственная  обусловленность семейно-правовой методологии                            в настоящее время актуализируется неоднократно отмеченным нами излишне активным проникновением в нее гражданско-правовых компонентов,                          что усиливает позиции индивидуализма и потребительского интереса, в то время как «золотое правило нравственности» проистекает из учения о должном,                  из приоритета общественного (или группового, например семейного) интереса, а не из комплекса прав и претензий. И тогда, замечает А. И. Бойко, «под несменяемым флагом защиты прав и интересов частника вновь достают из пыльных сундуков старые общинные ценности, срочно монтируют национальную, а не индивидуалистическую идею»⁵. Например, семейные отношения строятся на «чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов»; родители обязаны заботиться о «духовном и нравственном развитии своих детей»; «при назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и личные качества опекуна (попечителя)»; суд вправе освободить супруга от алиментной обязанности перед вторым супругом или ограничить ее определенным сроком в случае «недостойного поведения супруга, требующего выплаты алиментов»,                    и т. д (ч. 2 п. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 54, п. 1 ст. 63, ст. 92, п. 2 ст. 146 СК РФ).

Как справедливо отмечает Б. М. Гонгало, включение в закон подобных положений, может быть, следует даже приветствовать, однако отдавая себе отчет в том, что «"перевести на юридический язык" такие понятия, как любовь и уважение (в семье) еще никогда не удавалось и вряд ли когда-нибудь удастся».

Ядро семейных отношений (в том числе правоотношений), пишет                А. М. Нечаева, составляет их духовность, нравственные начала поведения человека; семейное право несет архиважную воспитательную нагрузку, выполняет воспитательную миссию по отношению ко всем гражданам,                       а поэтому тяготеет не к экономике (хотя и не может игнорировать ее, «великую и ужасную»), а к нравственным ценностям и нормам о них.

Правовое равенство и неравенство  как парные категории в одинаковой степени противостоят фактическим различиям между людьми. Благодаря праву «хаос фактических различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому масштабу и равной мере». Этот «переоборудованный хаос», имеющий источником бесконечную изменчивость человеческой натуры и постоянство некоторых ее характеристик, воплощается в разнообразные конструкции, строящиеся на основе равного масштаба либо, напротив, механизмов выравнивания через своеобразную правовую «дискриминацию». В ряду классических факторов, формирующих потребность в таких механизмах, яркую и по-прежнему актуальную позицию занимает тендер. Его нельзя ни игнорировать, ни преувеличивать – оба подхода ведут к одному и тому же тупику⁶. В этом вопросе желательна гармония, которая, впрочем, необходима при решении всяких социальных задач. Однако пройти по «лезвию бритвы» и не сорваться в левую пропасть воинствующего феминизма или в правую пропасть консервативного патриархизма, конечно же, нелегко как законодателю, так и правоприменителю (в нашем случае - судье).

В целом нормы семейного  законодательства стремятся к гендерной нейтральности, декларируя и с разной степенью успешности обеспечивая, охраняя и защищая равенство прав мужчины и женщины в браке, родительстве, правоотношениях по материальному содержанию, усыновлению, опеке (попечительству). Но, разумеется, это не всегда объективно возможно,                         а главное -не всегда необходимо.

В институте брака таких  «тонких» мест несколько. Условия законности брачного союза de jure, действительно, гендерно нейтральны. Они перестают быть таковыми на уровне регионального нормативного регулирования брачного возраста (в меньшей степени) и на уровне правоприменительной практики (в большей степени). Первое обусловлено включением в региональное законодательство специальных оснований для снижения брачного возраста ниже нижнего предела (до 15, 14 лет), среди которых к числу обязательных относятся беременность и рождение ребенка⁷. Второе - преобладанием женского акцента среди административных заявителей и среди субъектов процесса, как правило нуждающихся в особой защите.

При этом очевидно, что при рассмотрении дел о признании брака недействительным по основанию прямого или косвенного (дача - получение калыма) принуждения к браку, а также по основанию нарушения условия о брачном возрасте (где необходимо «взвешивать» конструкцию «интересы несовершеннолетнего супруга» - п. 2 ст. 29 СК РФ) судья, реализующий право на усмотрение (в национально-региональных территориях), испытывает давление традиций, религии, общественного мнения, отдельных граждан.

Еще ярче высвечивает  проблема тендера в вопросе о  субъектном составе брачного союза. Во-первых, речь идет о лицах с  неочевидной половой принадлежностью, в том числе транссексуалах. В настоящее время российское административное законодательство и административная практика лояльны               к регистрации перемены пола вследствие соответствующей медицинской операции. При отказе в акте регистрации заинтересованное лицо обращается               с заявлением в суд в порядке особого производства.

Во-вторых, речь идет об узаконении однополых союзов. По этому вопросу судебный корпус опирается на правовую позицию Конституционного Суда РФ              о признании браком только бисексуального союза. Контрпозиция подробно изложена в трудах Н. А. Алексеева, в том числе о допущении «квазибраков» - гражданско-правовых однополых партнерств (как первой стадии узаконения подобных «семейных» союзов).

Гражданско-процессуальные нормы подвержены центростремительным силам (предписания общего типа) и силам центробежным (предписания специализированного типа). Последние составляют группы процессуальных особенностей рассмотрения тех или иных категорий гражданских дел. Нередко их логические и содержательные зависимости от предмета судебной деятельности настолько крепки, что такие процессуальные нормы вступают в процесс «диффузии» с материально-правовыми и втягиваются в их пространство. Именно так обстоит в нашем случае. Не уверены, что подобное решение оптимально - «прописка» элементов процессуальной формы в СК РФ не является системной и эти элементы нередко вступают в коллизию с нормами общего типа.

Нормы ст. 22-23 СК РФ сообщают нам о бракоразводном производстве по взаимному согласию. Поскольку ГПК РФ такого не знает, суд и стороны вынуждены ставить «спектакль» под названием: «Исковой спор о бесспорном» и распределять главные роли по правилам искового производства.

Правила ст. 23 и 24 СК РФ предписывают суду в обязательном порядке одновременно с разводом разрешать вопросы о месте проживания ребенка и его алиментировании, даже если стороны об этом не заявляют. Аналогичная инициатива, связанная со взысканием алиментов, предусмотрена по делам о лишении и ограничении родительских прав, отмене усыновления (п. 3 ст. 70, п. 5 ст. 73, п. 4 ст. 143 СК РФ). В судебной практике и процессуальной доктрине принято квалифицировать данные обязанности суда как право выйти за пределы заявленных требований (в рамках п. 3 ст. 196 ГПК РФ). Однако, во-первых, абсурдно рассматривать обязанность через правомочие (ст. 23-24 СК РФ). Во вторых, как мы неоднократно отмечали в других работах, речь идет                              о совершенно иных материях - об обязанностях суда (ст. 23-24) или его правомочии (п. 3 ст. 70 и др.) возбудить дело по своей инициативе, которая должна была бы как исключение заявляться в норме п. 3 ст. 4 ГПК РФ, но не заявлена. Разумеется, в интересах защиты прав ребенка правоприменителю лучше «делать вид», что правило п. 3 ст. 196 ГПК РФ охватывает и эти случаи (иначе призывы ст. 23-24 СК РФ останутся без судебного внимания) как противоречащие ГПК. В отличие от ранее действовавшей ст. 68 КоБС РСФСР, содержащей исчерпывающий перечень случаев, при наличии которых допускалось уменьшение размера алиментов, взыскиваемых на содержание несовершеннолетних детей, ст. 81 СК РФ такого перечня не содержит, оставляя решение этого вопроса в каждом конкретном случае на усмотрение суда.