Підстави виникнення предстваництва

Суб’єктами договірного  представництва є адвокати, юрисконсульти та інші працівники підприємств, установ, організацій, у справах цих юридичних осіб, окремі громадяни-представники інтересів сторін і третіх осіб у суді – один з співучасників за дорученням інших співучасників та інші особи, які допущені судом до виконання функцій представника. Деякі вчені до суб’єктів договірного представництва відносять і уповноважених профспілок та інших громадських організацій.

У судовій практиці поширено здійснення процесуального представництва адвокатами. Можливість функціонування адвокатури для надання юридичної  допомоги передбачена ст. 59 Конституції  України та ст. 12 ЦПКУ, а організація  і порядок її діяльності визначаються Законом України «Про адвокатуру» (далі ЗУ «Про адвокатуру») та іншими законодавчими актами. 

Справи юридичних осіб ведуть у суді їх органи, що діють  у межах повноважень, наданих  їм законом, статутом чи положенням, або  їх представники – юрисконсульти, інші співробітники або адвокати. 

Громадське представництво полягає у тому, що в силу статуту, положення про громадську організацію  вона може представляти у суді інтереси членів цієї організації. Так, професійні спілки мають право представляти інтереси своїх членів і захищати їх трудові, соціально-економічні права та інтереси. Проте, деякі вчені, зокрема Штефан О.О., не відносить громадське представництво до договірного, і виділяють його в окремий вид представництва сторін і третіх осіб уповноваженими організацій[4, с. 89]. 

У справах, в яких беруть участь декілька позивачів чи декілька відповідачів, співучасники можуть доручити ведення справи одному із співучасників. 

Процесуальними представниками сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, можуть бути також  особи, допущені судом на їх прохання до участі в справі.

Не можуть бути договірними  представниками в суді: 
·  особи, які не досягли повноліття;

·  особи, які не мають цивільної процесуальної діє та правоздатності; 
·  адвокати, які прийняли доручення про надання юридичної допомоги з порушення встановлених законодавством правил, а також особи, щодо яких припинена дія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльність або вона анульована;

Винятки – крім випадків, коли вони є законними представниками, представниками по справах організацій, де вони працюють, і представниками інтересів співучасників за своєю справою;

·  суді, слідчі, прокурори;

· секретар судового засідання, перекладач, експерт, спеціаліст, свідок.

Винятки – якщо вони ділять як батьки, опікуни, піклувальники або як представники відповідного суду, органу, що є стороною чи співучасником у справі.

Для порівняння суб’єктів  договірного представництва слід розглянути які суб’єкти діють в договірному представництві іноземних держав. Так, в цивільному процесі Англії функції процесуального представника, надання юридичної допомоги і захист прав й інтересів сторін здійснюються адвокатами – соліситорами і баристерами. Повноваження соліситора в цивільному процесі визначається дорученням заінтересованої особи, на підставі якого виникають договірні відносини між ними, які регулюються нормами договірного права. Повноваження на ведення цивільної справи баристер одержує від соліситора шляхом короткого викладення змісту справи. За виконання доручення баристер одержує гонорар від фірми соліситорів.

Повноваження представника – це те коло прав і обов'язків, які покладаються на нього. При договірному представництві повноваження представника визначаються самою особою, яку представляють. 

Представництво, яке ґрунтується  на договорі доручення, може здійснюватися  за довіреністю. Зміст договору доручення і довіреності розкривається в Цивільному кодексі України й науці цивільного права.

З ст. 44 ЦПКУ випливає, що загальне доручення означає наявність  у представника права вчиняти  від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти зазначена особа. А якщо особа, що представляється, не довіряє вчиняти певну або певні процесуальні дії представникові, вона повинна зробити відповідні застереження у довіреності. 

Згідно ст. 42 ЦПКУ довіреність  від імені юридичної особи  видається її органом або іншою  особою, уповноваженою на це установчими  документами, з прикладенням печатки  цієї юридичної особи. Довіреність  фізичної особи повинна бути посвідчена нотаріально або посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на службі, стаціонарному  лікуванні чи за рішенням суду, або за місцем його проживання. 

Як вже було визначено  повноваження адвоката в суді посвідчуються  договором, ордером адвокатського  об’єднання або свідоцтвом і довіреністю. На практиці у суді часто виникає сумнів стосовно права адвоката, який діє на підставі ордера[5, с. 113]. 

Так, В. Судаков наводить випадки, коли суддя відмовив адвокату, який представляв інтереси позивача на підставі ордера в можливості давати пояснення. Відмова була аргументована тим, що адвокат при пред’явлення ордера, а не довіреності, здійснює захист інтересів клієнта не в повному обсязі і може виступати тільки у дебатах. В іншому випадку за наявності у справі і ордера, і довіреності суд оголосив перерву для того, щоб адвокат визначився, на підставі якого документу він представлятиме інтереси відповідача.

Проте сумніви у процесуальному становищі адвоката зникли у зв’язку  з прийняттям Постанови Пленуму  Верховного Суду України від 12 червня 2009 р. № 2 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при  розгляді справ у суді першої інстанціх». У п. 9 постанови роз’яснено, що повноваження представника сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, посвідчені документами, зазначеними у ч. 1-3 ст. 42 ЦПКУ, а повноваження адвоката також і ордером, який видається відповідним адвокатським об’єднанням, або договором, дозволяють йому вчиняти від імені особи, яку він представляє усі процесуальні дії, які має право вчиняти ця особа. 

На практиці адвокатські  об’єднання на свій розсуд визначають порядок видачі ордерів на підставі договору з довірителем. Склалася така ситуація, що в окремих адвокатських об’єднання діє спрощений порядок видачі ордерів, коли адвокат на підставі усного чи письмового договору сам виписує ордер на представництво особи, яка до нього звернулася. Ці питання потрібно врегулювати у ЗУ «Про адвокатуру» і, крім того, необхідно встановити єдиний порядок видачі ордерів[8]..

У судовій практиці також  виникають проблеми у зв’язку  з договірним представництвом в цивільному процесі, що здійснюється адвокатами, які діють індивідуально. Так, такі адвокати не можуть вступити в цивільний процес на підставі ордера, оскільки ЦПКУ надає право видати ордер тільки адвокатським об’єднанням. З цього приводу С.Ф. Сафуцький та Я.П. Зейкан вважають доцільним повернути усталену форму довіреності, аргументуючи це тим, що практика застосування останньої вже склалася.

Подібна проблема виникає  і тоді, коли на підставі ордера в  судовий процес вступають представники фірм, господарських товариств, які  за правовим статусом не є адвокатськими  об’єднаннями. В цьому випадку, ордер, виданий такими підприємствами, не може бути визнаний належним документом для представництва у суді.

Підставами припинення дії  довіреності при договірному  представництві є такі ж підстави, що і для припинення при загальноцивільному представництві. 

Про припинення представництва або обмеження повноважень представника за довіреністювідповідна особа повинна повідомити суд письмовою заявою або усною заявою у судовому засіданні. У разі відмови представника від наданих йому повноважень представник не може бути у цій самій справі представником іншої сторони[6, с. 156]. 

4. Розмежування добровільного представництва, посередництва і суміжних правовідносин.

Особливості добровільного представництва

Цей різновид представництва у цивільному процесі найбільш поширений в  судовій практиці, оскільки дозволяє використовувати юридично грамотних  осіб для ведення цивільних справ  у суді. Воно виникає на довірчій основі між тим, кого представляють, і представником і не є неминучим  у цивільній справі, оскільки особи, які беруть участь у справі, які  володіють процесуальною дієздатністю, можуть особисто вести свої справи в суді. Вони мають право самі виступити в процесі без представника або разом із представником, або  не брати участі в процесі (якщо суд  не визнає це за необхідне) і доручити ведення справи представникові.

Ще римським правом сформульоване  правило, що ніхто не може бути примушений до позову. Важливою обставиною є те, що для виникнення добровільного  представництва у суді обов'язково повинна бути згода представника здійснити його, на відміну від  законного представника, для якого  є обов'язком захист особи, представником  якої він є.

Особливістю договірного представника є те, що його дії, на відміну віддій законного представника, не піддаються контролю суду з позиції відповідності  інтересам суб'єкта, якого представляють. Якщо дії законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє, то суд має механізми впливу на такого представника, але не має їх щодо добровільного представника. Суд може тільки не прийняти мирову угоду в справі, якщо вона суперечить вимогам закону.

Крім того, у випадку укладання  мирової угоди суди не перевіряють  її відповідність інтересам довірителів, оскільки поняття "вимоги закону" та "інтереси довірителя" можуть не співпадати. У цих випадках несумлінні представники мають змогу діяти  у своїх інтересах.

Добровільне представництво за підставами виникнення можна класифікувати  на договірне та громадське (Закон  України від 15 вересня 1999 р. "Про  професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" наділяє профспілки, їхні об'єднання правом представляти інтереси своїх членів при реалізації ними конституційного права на звернення  за захистом суб'єктивних прав до судових  органів) [7, с. 76].

Проаналізувавши основні характерні риси добровільного і необхідного  представництва, можна виокремити такі:

1) добровільним представником може  бути особа, яка обирається  особою, яку представляють, самостійно (крім передоручення), необхідний (законний) представник стає таким з огляду  на відповідні сімейні відносини,  на особливий легітимаційний  акт держави (державних органів)  чи пряму вказівку в законі;

2) при представництві за законом  повноваження автоматично виникає  на основі визначеного в законі  фактичного складу, а повноваження  добровільного представника виникає  в силу правочину, що здійснює  особа, яку представляють (для  громадського представництва як  різновиду добровільного необхідні  також доручення члена організації  та, як правило, факт членства):

3) при представництві за законом  особа потенційного представника  в імперативній формі визначається  законом, а при добровільному  — особою, яку представляють;

4) законний представник має право  на здійснення всіх процесуальних  дій, що належать особі, яку  представляють, які ця особа  обмежити не може, оскільки, що  її воля не має юридичної  значущості чи її воля невідома (представництво безвісно відсутньої  особи), а добровільний представник  може бути обмежений у здійсненні  визначених процесуальних дій  особою, яку представляють, за  її бажанням;

5) дії законного представника  частково контролюються судом  у частині відповідності його  дій інтересам особи, яку представляють,  при укладанні мирової угоди,  відмові віл позову, визнанні  позову, а при добровільному представництві  суд не має таких правомочносте й, крім укладання мирової угоди;

6) нормативною основою законного  представництва є закон чи  адміністративний акт і закон,  а добровільного — договір  і закон;

7) уповноваження добровільного  представника має форму, як  правило, довіреності, а законного  — форму свідоцтва про народження  дитини або рішення про призначення  опікуном, піклувальником чи охоронцем  спадкового майна;

8) законний представник не пов'язаний  бажаннями, вказівками особи,  яку він представляє (крім випадків, коли батьки відповідно до  ст. 177 СК мають вислухати думку  дитини щодо способів управління  її майном, однак обов'язку виконати  бажання дитини щодо цього  питання закон не встановлює), а добровільний представник, навпаки,  пов'язаний через, як правило,  довірчі та договірні відносини;

9) фізична особа, яку представляють  при законному представництві, як  правило, не має повної цивільної  дієздатності, а при добровільному  вона завжди дієздатна.

Від представництва в цивільному праві  потрібно відрізняти посередництво. Мета посередництва полягає в тому, щоб досягти укладання угоди між зацікавленими сторонами. Маклер -- це особа, яка професійно займається посередництвом при укладанні різних угод (купівлі-продажу товарів, цінних паперів, страхування тощо). Маклер, як правило, виступає відносно сторін як незалежний посередник, хоча й діє за рахунок коштів клієнтів і за їх дорученням. Оскільки він як посередник представляє інтереси обох сторін, то й відповідає за свої дії перед кожною стороною.