Понятие и методы государственного регулирования внешнеторговой деятельности

Специальные защитные меры применяются  только на основании результатов  расследования, если установлено, что  импорт товара осуществляется в РФ в таком возросшем количестве (в абсолютном и относительном выражении к общему объему производства или потребления аналогичного или непосредственно конкурирующего товара в РФ) и на таких условиях, что причиняет серьезный ущерб отрасли белорусской экономики, производящей аналогичный или непосредственно конкурирующий товар, или создает угрозу его причинения.

Антидемпинговые меры – меры по ограничению  демпингового импорта товара, применяемые  посредством введения антидемпинговой  пошлины, в том числе временной  антидемпинговой пошлины, либо принятия ценовых обязательств со стороны  экспортера этого товара в РФ.

Антидемпинговые меры применяются, если установлено, что демпинговый импорт товара причиняет материальный ущерб  отрасли российской экономики, производящей аналогичный товар, или создает угрозу его причинения. Под демпинговым импортом понимается импорт товара, экспортная цена которого ниже его нормальной цены. Под нормальной ценой товара понимается его средняя цена на внутреннем рынке того государства, из которого осуществляется его экспорт в РФ.

Компенсационные меры - меры по ограничению  импорта товара, производимого и (или) экспортируемого с использованием специфических субсидий иностранного государства (объединения иностранных  государств), применяемые посредством  введения компенсационной пошлины, в том числе временной компенсационной  пошлины, либо принятия обязательств субсидирующим  иностранным государством (объединением иностранных государств) в лице его уполномоченного органа или экспортером субсидируемого товара.

Компенсационные меры применяются  только, если установлено, что импорт товара, при производстве и (или) экспорте которого использовались специфические  субсидии иностранного государства (объединения  иностранных государств), причиняет  материальный ущерб отрасли российской экономики, производящей аналогичный товар, или создает угрозу его причинения.

2. Понятие и предмет договора коммерческой концессии

Согласно ст. 1027 ГК РФ, по договору коммерческой концессии, одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т.д. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Договор коммерческой концессии имеет  своим предметом комплекс принадлежащих  правообладателю исключительных прав, который передается пользователю для  использования в предпринимательской  деятельности. В п. 1 ст. 1027 ГК перечислены лишь некоторые из объектов интеллектуальной собственности, которые могут входить в этот комплекс. Однако для того чтобы заключенный договор мог считаться именно договором коммерческой концессии, некоторые из таких объектов должны присутствовать в комплексе исключительных прав обязательно, другие же могут быть включены в него в факультативном порядке. В этой связи можно провести классификацию объектов интеллектуальной собственности, входящих в передаваемый по договору коммерческой концессии комплекс исключительных прав, на «обязательные» и «факультативные».

Обязательные объекты составляют существо договора. Без наличия таких  объектов в составе комплекса  исключительных прав договор коммерческой концессии не может считаться  заключенным. К ним относятся:

1. Право на использование фирменного наименования правообладателя (фирмы), то есть наименование, закрепляемое за юридическим лицом – коммерческой организацией, под которым оно выступает в гражданском обороте и которое индивидуализирует это лицо в ряду других участников гражданского оборота². А.П. Сергеев указывает на то, что в качестве объекта договора коммерческой концессии обычно выступает не все фирменное наименование со всеми его необходимыми атрибутами, а лишь то условное обозначение, которое является обязательным добавлением к корпусу фирмы и индивидуализирует предпринимателя среди других участников гражданского оборота. Данное наименование может использоваться как наряду с собственным наименованием пользователя, так и в качестве такового с соблюдением требований к организационно-правовым формам юридических лиц, предусмотренным п. 2 ст. 50 ГК³. Представляется, что основным требованием к использованию «фирмы» правообладателя в качестве собственного коммерческого обозначения будет отсутствие совпадения организационно-правовой формы правообладателя и пользователя⁴, поскольку такая ситуация влечет за собой необходимость внесения фирменного наименования в учредительные документы пользователя со всеми вытекающими отсюда последствиями⁵.

2. Право на использование коммерческого  обозначения правообладателя, под  которым согласно ст. 6 – bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г.⁶ понимается общеизвестный знак, используемый для маркировки продукции, а также общеизвестное название бизнеса. Коммерческое обозначение нигде не регистрируется и не совпадает с фирменным наименованием, именем индивидуального предпринимателя или зарегистрированной торговой маркой, однако потребитель безоговорочно отличает товары (работы, услуги), вводимые в оборот под таким обозначением, от любых других товаров (работ, услуг). Ст. 19–1 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. №3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» гласит, что по заявлению юридического или физического лица общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком может быть признан товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации на основании его регистрации, товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации без регистрации в соответствии с международным договором Российской Федерации, а также обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории Российской Федерации, если такие товарные знаки или обозначения в результате их интенсивного использования стали на указанную в заявлении дату в Российской Федерации широко известны среди соответствующих потребителей в отношении товаров этого лица. Защита коммерческих обозначений приравнивается к защите зарегистрированного товарного знака⁷. К таковым, в частности, могут относиться: форменная одежда сотрудников, стиль коммерческих помещений и др.

П. 2 ст. 1027 ГК предусматривает использование по договору коммерческой концессии также деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности. Возможность использования коммерческого опыта и деловой репутации – характерная черта договора коммерческой концессии, причем деловая репутация правообладателя используется пользователем практически автоматически без какой-либо передачи.

Деловая репутация юридического лица (в отличие от деловой репутации  гражданина) не может быть признана личным неимущественным благом, которое  является неотчуждаемым и непередаваемым, а нормы о защите деловой репутации  гражданина применяются к защите деловой репутации юридического лица исключительно по аналогии в  силу п. 7 ст. 152 ГК. Тесная привязка коммерческого опыта к деловой репутации не случайна, поскольку к объектам интеллектуальной собственности, к охраняемой информации он не имеет никакого отношения, а представляет собой результат приобретенных правообладателем знаний и навыков в силу продолжительной работы в определенной сфере предпринимательской деятельности. Коммерческий опыт, как и деловую репутацию, нельзя передать – ими можно только поделиться: деловой репутацией – путем передачи средств индивидуализации (товарного знака, фирменного наименования, коммерческого обозначения), коммерческим опытом – путем, в частности, инструктирования работников правообладателя (ст. 1031 ГК).

Представляется, что деловая репутация  и коммерческий опыт, по сути, и должны были бы быть предметом договора коммерческой концессии. В самом деле, товарный знак и фирменное наименование приобретают  ценность и вызывают у других желание  их использования для извлечения прибыли только в том случае, если правообладатель своей деловой  репутацией и коммерческим опытом подтверждает качество товаров (работ, услуг). Если у  правообладателя имеется некая  уникальная технология производства или  секретная информация, использование  которых сулит хорошую прибыль, но отсутствует деловая репутация  и коммерческий опыт, то вполне можно  обойтись обычным лицензионным соглашением, особенно если контрагент (лицензиар) в состоянии прибавить свой опыт и репутацию к передовым технологиям.

Таким образом, деловая репутация  и коммерческий опыт имеют реальное денежное выражение, несмотря на то, что  по своей сущности они являются нематериальными  активами. В странах общего права  эти понятия входят в более  общее понятие Goodwill⁸.

«Goodwill» объединяет репутацию предприятия, сложившиеся деловые связи с клиентурой, само имя фирмы, которое в силу особенностей ее имиджа также может приниматься во внимание при продаже ее акций. Goodwill компании всегда учитывается на ее счетах, в балансах и различных финансовых отчетах. Очевидно, что чем старше компания и чем она известнее потребителям, тем выше оценивается ее goodwill. Goodwill нельзя оторвать от бизнеса, его можно передать или продать только в качестве элемента этого бизнеса, поскольку он является неотъемлемой его составляющей.

В этом смысле договор коммерческой концессии несет в себе значительный элемент фиктивности. Действительно, фирменное наименование (коммерческое обозначение) есть всего лишь материальное воплощение деловой репутации и  коммерческого опыта, некое подобие  «ценной бумаги» для нематериальных благ, и именно распространение (приобретение) деловой репутации (коммерческого  опыта) составляет сущность интереса сторон в заключении договора коммерческой концессии.

Факультативные объекты представляют собой исключительные права, которые  могут передаваться в составе  комплекса по договору коммерческой концессии, но при их отсутствии договор  все равно считается заключенным. К таковым относятся права  на использование товарных знаков и  знаков обслуживания, права на использование  изобретений, полезных моделей и  промышленных образцов, селекционных достижений, программных продуктов, топологий интегральных микросхем, объектов авторских и смежных  прав⁹.

Согласно п. 1 ст. 1031 ГК правообладатель обязан выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке. По мнению М.И. Витрянского, в рамках договора коммерческой концессии право на использование товарного знака (знака) обслуживания может быть предоставлено правообладателем по лицензионному соглашению, соответствующему требованиям ст. 26 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее – ЗоТЗ). В частности, такое соглашение должно содержать условие о том, что качество продукции лицензиата будет не ниже качества продукции лицензиара, и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия¹⁰. Что касается изобретений, полезных моделей или промышленных образцов, то права на их использование могут быть предоставлены непосредственно договором коммерческой концессии (п. 5 ст. 10 Патентного закона), если только последний не носит характер рамочного соглашения, предусматривающего возможность предоставления в будущем таких прав. Следуя указанной логике, можно сказать, что заключение специального лицензионного договора требуется и при передаче селекционных достижений (ст. 16 Закона «О селекционных достижениях» – ЗоСД), авторского договора – при передаче авторских прав и смежных прав (ст. 30 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» – ЗоАС)¹¹. Если передаются программные продукты (ст. 14 Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» – ЗоПЭВМ) или топологии интегральных микросхем (ст. 6 Закона «О правовой охране топологий интегральных микросхем» – ЗоТИМ), то заключение специального договора не требуется¹².

Думается, что такой подход не вполне корректен. Прежде всего, следует отметить, что вышеуказанные законы, посвященные  исключительным правам, приняты до вступления в силу Конституции РФ и части второй ГК, а, следовательно, действуют в части, им не противоречащей. Исходя из содержания ст. ст. 421 и 431 ГК можно сделать вывод, что, во-первых, при толковании договора принимается во внимание не его название, а существо, и, во-вторых, договор может содержать элементы различных договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом. К смешанным договорам применяются правила, относящиеся к соответствующим их элементам. Получается, что то или иное название (лицензионный или авторский), придаваемое договорам об уступке исключительных прав соответствующими законами, не имеет принципиального значения, а значение имеют лишь условия таких договоров, предписанные данными законами. Поэтому нет никаких препятствий к тому, чтобы соответствующие условия были воспроизведены в едином договоре коммерческой концессии¹³, тем более что регистрации в государственном органе (патентном ведомстве – Роспатент) подлежат только договоры о передаче прав пользования на охраняемые объекты промышленной собственности (п. 5 ст. 10 патентного закона, п. 2 ст. 1028 ГК РФ) и предоставлении прав пользования товарными знаками и знаками обслуживания (ст. 26 ЗоТЗ). Что касается обязанности правообладателя осуществлять контроль за качеством товаров (работ, услуг), производимых пользователем в соответствии с договором о предоставлении права пользования товарным знаком (ст. 26 ЗоТЗ), то точно такая же обязанность предусмотрена и в ст. 1031 ГК применительно к франчайзеру.

Исходя их вышесказанного, норму  абзаца 3 п. 1 ст. 1031 ГК следует понимать лишь как возможность заключения договора коммерческой концессии в форме рамочных соглашений, предусматривающих в дальнейшем передачу исключительных прав по соответствующим договорам.

Таким образом, договор коммерческой концессии носит смешанный характер и может включать в себя элементы лицензионного договора, договора возмездного  оказания услуг, договора о совместной деятельности (простого товарищества) и, может быть, договора купли-продажи.

2.1 Форма договора

Согласно п. 1 ст. 1028 ГК договор коммерческой концессии должен быть заключен в простой письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность договора. Кроме того, следует учитывать, что договор коммерческой концессии может быть заключен только в виде единого документа, подписанного сторонами, поскольку применение иных способов заключения договора в письменной форме, предусмотренных п. 2 ст. 434 ГК, повлечет невозможность соблюдения требования п. 2 ст. 1028 ГК о государственной регистрации договора коммерческой концессии¹⁴.