Исходя из законодательно закрепленных
определений, можно констатировать, что
концессионные соглашения бывают частными
и публичными.
Инвестиционно-правовая природа
таких соглашений проявляется в следующем.
Собственник или правообладатель концессионного
объекта принимает стратегическое решение
использовать имеющийся у него объект
для приращения капитала посредством
заключения соглашения. Собственник, реализуя
имеющийся у него ресурс, получает прибыль
в виде платы концессионера за пользование
объектом.
Классифицирующим признаком
инвестиционных соглашений (в отличие
от организационно-правовых форм иностранных
инвестиций) является то, что, по сути,
инвесторами выступают обе стороны правоотношения,
поскольку каждая осуществляет вложение
тех или иных ресурсов (в соответствии
с условиями договора), а в процессе реализации
договора восполняет вложенные ресурсы
и приобретает дополнительные.
Первый вид договора коммерческой
концессии – частноправовой (далее –
договор франчайзинга) – регулируется
ст. 1027-1040 ГК РФ. Если рассматривать договор
франчайзинга с точки зрения применения
его в инвестиционной деятельности, то
он выполняет две основные правовые функции:
определяет условия передачи и использования
комплекса исключительных прав. При регулировании
передачи важны круг объектов, входящих
в комплекс, и размер вознаграждения за
их использование.
В комплекс исключительных
прав могут входить: товарный знак, знак
обслуживания, коммерческое обозначение,
секрет производства, права на другие
предусмотренные договором объекты.
Степень востребованности таких
объектов интеллектуальной собственности
в качестве концессионных напрямую зависит
от уровня их коммерческой популярности.
Предмет договора франчайзинга
должны составлять исключительные права
в комплексе. В противном случае договор
не согласуется с лицензионным договором,
имеющим сходное содержание (к договору
франчайзинга применяются правила о лицензионном
договоре, если это не противоречит
положениям ГК РФ о договоре коммерческой
концессии и существу договора франчайзинга).
Договор франчайзинга обладает
эффективными правовыми механизмами контроля
за процессом освоения капиталовложений.
Он состоит в том, что правообладатель
вправе устанавливать конкретные способы
применения полученных пользователем
исключительных прав, а также территориальное
пространство, где подлежат использованию
исключительные права.
Анализ норм главы 54 Кодекса
показывает, что в нем достигнут баланс
интересов правообладателя и пользователя
за счет применения большого количества
диспозитивных норм.
Однако у инвестора-правообладателя
существует ряд рисков. Правообладатель
обязан контролировать качество товара
(работ и услуг), предлагаемого пользователем.
Кроме того, правообладатель несет субсидиарную
ответственность по предъявляемым
к пользователю требованиям о несоответствии
стандартам качества товаров (работ,
услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых)
пользователем. По требованиям, предъявляемым
к пользователю как изготовителю продукции
(товаров) правообладателя, правообладатель
отвечает солидарно с пользователем.
Таким образом, осуществление
инвестиций в виде имеющихся у инвестора
исключительных прав на объекты интеллектуальной
собственности посредством заключения
договора франчайзинга эффективно при
условии надежности и добросовестности
пользователя и возможности инвестора
- правообладателя осуществить надлежащий
контроль качества.
Второй вид концессионных соглашений
составляют соглашения, осложненные публично-правовым
элементом. Такие соглашения гарантируют
окупаемость вложенных средств, поскольку
объектом концессии является государственная
собственность, причем ее эксплуатацию
может осуществлять исключительно государство.
То есть инвестор получает доступ к монопольным
прибылям государства.
Существует два взаимосвязанных
элемента, обособляющих инвестиционную
деятельность от других видов предпринимательства:
вложение ресурсов и получение прибыли
в виде возврата средств. Применительно
к концессионным соглашениям основным
сложением инвестора выступает реконструкция
объекта, на которую инвестор затрачивает
собственные средства. Прибыль же образуется
от эксплуатации объекта.
Основная задача рассматриваемых
соглашений – регулирование вопросов
взаимодействия (в том числе распределение
расходов, рисков и доходов) между публично-правовым
и частным элементами.
Первоначально закон не допускал
множественность лиц со стороны концедента,
было непонятно, кому будет принадлежать
крупный проект, если в него вложены и
федеральные, и региональные, и муниципальные
средства. Федеральный закон от 30 июня
2008 года №108-ФЗ «О внесении изменений
в Федеральный закон «О концессионных
соглашениях и отдельные законодательные
акты Российской Федерации» эти противоречия
разрешил4.
Кроме того, в соответствии
с Федеральным законом от 18 июля 2011 года
№216-ФЗ «О внесении изменений в часть
вторую Гражданского кодекса Российской
Федерации» изменился порядок заключения
договора коммерческой концессии. Стало
возможным включение в данный договор
обязательства пользователя реализовывать
продукцию, работы или услуги по установленным
правообладателем ценам. Однако ограничительные
условия договора могут быть признаны
недействительными по требованию антимонопольного
органа или иного заинтересованного лица,
если эти условия с учетом состояния соответствующего
рынка и экономического положения сторон
противоречат антимонопольному законодательству5.
Кроме того, установлена возможность
включения в договор коммерческой концессии,
заключенных соглашений с иностранными
юридическими лицами (п. 2 ч. 1 ст. 5 Федерального
закона от 9 июля 1999 года №160-ФЗ «Об иностранных
инвестициях»), (в том числе гарантии, которые
он предоставляет) распространяются на
деятельность иностранного инвестора,
связанную с участием в рассматриваемых
соглашениях6.
Другой договор, наиболее часто
встречающийся в инвестиционной деятельности
- договор лизинга. Правовая природа лизинга,
его место в системе гражданско-правовых
обязательств являются одними из самых
спорных вопросов в юридической литературе.
В общем случае лизинг представляет
собой договор, согласно которому одна
сторона – арендодатель (лизингодатель)
передает другой стороне – арендатору
(лизингополучателю) права на использование
некоторого имущества (здания, сооружения,
оборудования и т.п.) в течение определенного
срока и на оговоренных условиях (Приложении
Б).
Трактовка лизинга, проведение
подобных операций и их правовое регулирование
в РФ имеют определенную специфику. Согласно
законодательству по договору финансовой
аренды (договору лизинга) арендодатель
обязуется приобрести в собственность
указанное арендатором имущество у определенного
им продавца и предоставить это имущество
за плату во временное владение и пользование
для предпринимательских целей7.
Таким образом, под лизингом
в РФ законодательно признается только
финансовый лизинг, для которого характерны
следующие специфические черты:
- третий обязательный
участник – поставщик оборудования;
- наличие комплекса договорных
отношений;
- специальное приобретение
оборудования для сдачи его
в лизинг;
- активная роль лизингополучателя;
- обязательное использование
предмета лизинга в предпринимательских
целях.
Правовое регулирование лизинга
в РФ осуществляется на основе ГК РФ, Федерального
закона от 29 октября 1998 г. №164-ФЗ «О финансовой
аренде (лизинге)» с последующими изменениями
и дополнениями, а также НК РФ.
Предметом лизинга могут быть
любые непотребляемые вещи (предприятия,
имущественные комплексы, здания, сооружения,
оборудование, транспорт, движимое и недвижимое
имущество и другое), используемые для
предпринимательской деятельности.
Предметом лизинга в РФ не могут
быть:
- земельные участки и
другие природные объекты;
- имущество, изъятое из
оборота или ограниченное в
обороте;
- результаты интеллектуальной
деятельности.
Субъектами лизинга являются:
- лизингодатель – физическое
или юридическое лицо, которое
за счет привлеченных и (или) собственных
средств приобретает в ходе
реализации договора лизинга
в собственность имущество и
предоставляет его в качестве
предмета лизинга лизингополучателю
за определенную плату, на определенный
срок и на определенных условиях
во временное владение и в
пользование с переходом или
без перехода к лизингополучателю
права собственности на предмет
лизинга;
- лизингополучатель –
физическое или юридическое лицо,
которое в соответствии с договором
лизинга обязано принять предмет
лизинга за определенную плату,
на определенный срок и на
определенных условиях во временное
владение и в пользование в
соответствии с договором лизинга;
- продавец – физическое
или юридическое лицо, которое
в соответствии с договором
купли-продажи с лизингодателем
продает лизингодателю в обусловленный
срок имущество, являющееся предметом
лизинга. Продавец обязан передать
предмет лизинга лизингодателю
или лизингополучателю в соответствии
с условиями договора купли-продажи.
Продавец может одновременно
выступать в качестве лизингополучателя
в пределах одного лизингового
правоотношения.
Юридическое оформление сделки
происходит путем параллельного заключения
двух основных документов – документа
купли-продажи имущества у поставщика
и договора о лизинге. Последний заключается
между владельцем имущества и пользователем
о предоставлении пользователю объекта
лизинга во временное пользование для
осуществления предпринимательской деятельности.
Типичный договор о лизинге
содержит следующие основные положения:
- предмет договора;
- порядок поставки и
приемки имущества;
- права и обязанности
сторон;
- использование имущества,
уход, ремонт и модификация;
- страхование;
- срок лизинга;
- лизинговые платежи и
штрафные санкции;
- ответственность сторон;
- порядок разрешения споров;
- условия досрочного расторжения
договора;
- действия сторон по
завершении сделок;
- прочие условия;
- форс-мажор;
- юридические адреса и
банковские реквизиты сторон.
В предмете договора указывается
имущество, которое будет куплено и передано
пользователю во временное пользование,
его стоимость, место и сроки поставки.
Как правило, транспортные расходы по
доставки имущества выделяют отдельной
суммой, так как оплачиваются лизингополучателем.
Обязательным условием договора
лизинга является указание срока его действия,
причем датой начала исчисления срока
договора является дата приемки имущества
лизингополучателем.
В порядке поставки и приемки
лизингового имущества отражается, какие
стороны участвуют в приемке оборудования
лизингополучателю. Если необходимо, составляется
график приемо-сдаточных испытаний. Обязательно
приводятся все права на использование
имущества.
После подписания акта приемки
лизингодатель начинает выполнять свою
основную функцию – оплачивает счета
поставщика по договору о купле-продаже.
Как правило, лизингодатель делает предоплату
поставщику в момент подписания договора
о купле-продаже в размере 20-30% стоимости
имущества, а остальную часть стоимости
оплачивает после подписания акта приемки.
Размер, способ осуществления
и периодичность лизинговых платежей
определяются договором лизинга с учетом
российского законодательства. При этом,
если иное не предусмотрено договором
лизинга, размер лизинговых платежей может
изменяться по соглашению сторон в сроки,
предусмотренные договором, но не чаще
чем 1 раз в 3 месяца.
В случае неперечисления лизингополучателем
лизинговых платежей определяются договором
лизинга сроки платежа их списание со
счета лизингополучателя осуществляется
в бесспорном порядке путем направления
лизингодателем в банк или иную кредитную
организацию, в которых открыт счет лизингополучателя,
распоряжения на списание с его счета
денежных средств в пределах сумм просроченных
лизинговых платежей. Лизингодатель также
вправе потребовать досрочного расторжения
договора лизинга и возврата в разумный
срок лизингополучателем имущества в
случаях, предусмотренных законодательством
Российской Федерации. В этом все расходы,
связанные с возвратом имущества, в том
числе расходы на его демонтаж, страхование
и транспортировку, несет лизингополучатель8.
Рассмотрим договор подряда.
Согласно общим правилам о договоре подряда
по договору подряда одна сторона (подрядчик)
обязуется выполнить по заданию другой
стороны (заказчика) определенную работу
и сдать ее результат заказчику, а заказчик
обязуется принять результат работы и
оплатить (Приложение В)9.
По договору строительного
подряда подрядчик обязуется в установленный
договором срок построить по заданию заказчика
определенный объект либо выполнить иные
строительные работы, а заказчик обязуется
создать подрядчику необходимые условия
для выполнения работ, а заказчик обязуется
создать подрядчику необходимые условия
для выполнения работ, принять из результат
и уплатить обусловленную цену10.
В легальном определении договора
подряда на выполнение проектных и изыскательских
работ также установлено, что по этому
договору подрядчик (проектировщик, изыскатель)
обязуется по заданию заказчика разработать
техническую документацию и (или) выполнить
изыскательские работы, а заказчик
обязуется принять и оплатить их результат11.
Аналогично определяется договор
на выполнение научно-исследовательских
работ, в соответствии с которым исполнитель
обязуется провести обусловленные техническим
заданием заказчика научные исследования,
а по договору на выполнение опытно-конструкторских
и технологических работ – разработать
образец нового изделия, конструкторскую
документацию на него или новую технологию,
а заказчик обязуется принять работу и
оплатить ее12.