Ипотека как форма залога по современному российскому законодательству

залог вещей, которые будут приобретены  в будущем;

залог прав.

Конечно же, это не исчерпывающий перечень существующих видов залога, на практике и в теории существуют еще и другие.

2.2. Природа залоговых отношений:  вещные и обязательственные начала

Юридическая природа залоговых правоотношений и определения его места в  системе гражданских правоотношений с давних пор являются одной из наиболее сложных проблем цивилистики. Как отмечал Л.А. Кассо, «затруднением для установления понятия о залоговом праве является самое содержание этого права. Залоговое право, как право, создающее в пользу залогодержателя исключительное положение по отношению к известной части чужого имущества, может быть отнесено к той категории правоотношений, которые романисты называют вещными правами. Но среди последних оно тем не менее занимает обособленное место в виду того, что в отличие от них не имеет целью ни пользование, ни обладание вещью, а только получение известного размера ее стоимости, и что кроме того, с осуществлением этого правомочия залогодержателя связано прекращение самого залогового права»44.

Необходимо отметить, что в дискуссии  немецких ученых цивилистов преобладали  крайние точки зрения. Одни исследователи  считали, что залог, безусловно, принадлежит  к правам вещным, а другие - к правам обязательственным. Приводившиеся  в защиту той или иной точки зрения доводы можно условно разделить на две группы.

Первая  группа аргументов относится к случаю, когда предметом залога является имущественный объект. Важнейшими из них являются указания на право преимущества и право неограниченного следования, являющиеся отличительными признаками вещного права и вместе с тем характерные для залога.

В противоположность этой позиции, как  не учитывающей того, что право  следования в залоге направленно  не на вещь в натуре, а на удовлетворение из ее стоимости, и, следовательно, не отражает вещного характера, Мейбомом и Зомом была выдвинута концепция обязательства лица (obligatio personae), а Бюхелем - концепция обязательства вещи (obligatio rei)45.

Вторая группа аргументов, возникших в ходе дискуссии, имевшей целью выяснение юридической природы залогового права, относится к классическому случаю, ставшему настоящим камнем преткновения на пути создания объективной теории.

Наиболее интересными решениями были следующее. Экснер считал, что если «право на право» не может быть вещным, то тогда вещное право направленно на предмет долга, а не на само требование. Однако такое мнение противоречит одному из постулатов права: залогодатель, не имея сам вещного требования на предмет долга, а только обязательственное, не может предоставлять права в большем объеме, чем обладает сам.

По другой теории такой залог  является залогом будущих вещей, то есть залог следовало признать состоявшимся, а вещные права возникшими с момента, когда объект залога поступит в собственность залогодателя. Однако в таком случае следовало бы признать и другое: если права залогодателя наступают позднее, чем права залогодержателя, то и вещные права залогодержателя могут возникнуть лишь с момента перехода предмета удовлетворения в состав имущества залогодателя.

Для российской науки права были характерны в целом более гибкие позиции по вопросу определения  юридической природы залогового правоотношения, которые могли бы как-то отразить присущую этой модели противоречивость при ее проецировании на существующую систему классификации гражданских правоотношений.

Г.Ф. Шершеневич определял залог  как «право на чужую вещь, принадлежащего верителю в обеспечение его права  требования по обязательству и состоящие  в возможности преимущественного удовлетворения из данной вещи»46. Но относя залог к вещным правам и отрицая возможность признания обязательств как объекта залогового права, он тем не менее указывал на то, что залоговое право ввиду резкого отличия его от прав на чужую вещь, должно быть поставлено особо.

К.Н. Анненков считал иначе: «...Нельзя не склониться к признанию за правом залога у нас в том виде, в  каком оно представляется по постановлениям собственно наших гражданских законов, скорее характера права личного, чем вещного с некоторыми разве немногими чертами последнего»47.

Е.В. Васьковский, определяя залог  как вещное право, предоставляющее  своему обладателю возможность извлечь  из телесной вещи ее имущественную  ценность, в то же время допускал возможность залога обязательственных прав48.

Наиболее приемлемой и часто  встречающейся в монографих отечественных  правоведов, в частности Черных А.В., является позиция, согласно, которой  спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога с признанием вещно-правового и обязательственно-правового характера при приоритетном положении последнего49. Удачно эта мысль выражена у Медведева Д.А.: «Представляется, что выпячивание одного из элементов залогового права обедняет второе. Залог порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог - это способ обеспечивать обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой - jura in re aliena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть характеризован как вещный способ обеспечения обязательства»50.

Таким образом, можно констатировать, что попытки «втиснуть» залоговое право в классификацию вещных и личных прав или иную, построенную на сходных принципах, на основании того, что основными элементами, образующими залог, являются элементы, присущие именно вещному и обязательственному праву, потерпели неудачу и не отразили в полной мере юридическую природу исследуемого явления. Причиной этого стала квалификация залоговых правоотношений в рамках уже существующей классификации имущественных правоотношений: залог определялся либо как вещное право, либо как обязательственное.

Иной подход к оценке явления, воспринят  действующим российским законодательством. Он заключается в перемене акцента  с важнейших составляющих элементов  на целевую направленность установление залога, и объединении его по этому  признаку с другими правовыми формами. Не говоря уже о сущностной оценке такого шага, следует сказать прежде об особом отношении законодателя к исследуемому правовому явлению. Законодатель выделяет залог в несколько иное правовое поле - названным одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В Гражданском кодексе РФ (ст.329) залог назван способом обеспечения  исполнения обязательств. Но обеспечением исполнения обязательства может  являться лишь воля стороны в обязательстве, направленная на его исполнение. Однако такой термин все-таки лучше, чем тот, что содержится в Законе РФ «О залоге» - способ обеспечения обязательства (ст.1). Ведь обеспечение обязательства - это просто надлежащее оформленное согласие принять на себя это обязательство. На самом деле речь должна идти об обеспечении неисполнения обязательства, каковым и является залог. При установлении залога всегда имеется в виду, что это правоотношение сможет быть реализовано в пол ном объеме только при наступлении определенного условия - неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства, и, наоборот, при исполнении основного обязательства обращения взыскания на предмете залога не производится. Это означает, что залог призван обеспечивать интересы кредитора именно при неисполнении основного обязательства, а исполнение последнего обеспечивается наличием у обязанной стороны соответствующей воли. Не случайно в дореволюционной литературе наиболее широко употреблялся синонимичный термин - обеспечение требования.

Что же касается объединения различных  правовых форм в единый правовой институт с использованием в качестве основания подобного объединения их общей цели, то такой шаг вообще представляется весьма спорным. Интересно мнение А.С. Звоницкого, касающееся аналогичного явления: «Несмотря на различие юридических форм, право может объединять разные сделки в один институт по цели. Само собой разумеется, что эти отношения не могли бы быть одинаковы, если бы была различна юридическая природа тех сделок, на которых они основаны. Право не могло бы соединять эти сделки под одну рубрику по их цели, потому что целью их роль не заканчивается, потому что они порождали бы различные последствия, относящиеся к различным юридическим институтам. Объединять только по цели в один институт сделки, совершенные для обеспечения требования на имущество, было бы столь же невозможно, как, например, создавать особый институт из сделок, совершенных в обход кредиторов»51.

Именно различие последствий можно  увидеть, если сравнить залог с другими  способами обеспечения требования, воспринятыми российским законодательством. Здесь как нельзя более уместным является замечание К.П. Победоносцева: «Залог представляет собой привилегию, направленную не против должника, а против других кредиторов»52. Иначе говоря, залогу присущи принципы отношения к объекту, характерные для вещного, а не обязательственного права.

Рассматривая залог как правоотношение с характерной юридической природой, отличающей его от иных типов правоотношений, следует признать: преимущественность субъективного права залогодержателя состоит в правомочии удовлетворить свое требование первым среди других кредиторов данного должника (за некоторыми исключениями, прямо предусмотренным законом), а также в абсолютном запрете любому лицу своими действиями или бездействием уменьшать стоимость заложенного имущества (за исключением случаев, предусмотренных договором).

Залоговое же правоотношение как особое преимущественное правоотношение состоит  в установлении таких особых правомочий залогодержателя непосессорного характера, которые позволяют говорить об абсолютной приоритетности его субъективного права в отношении стоимости предмета залога, а не только о первоочередности права на материальное удовлетворение. Именно в таком виде - особого преимущественного правоотношения, залог и должен включаться в классификацию имущественных правоотношений.

2.3.Залог недвижимости (ипотеки)

Наиболее привлекательной для  банка и иного кредитного учреждения разновидностью обеспечения в развитых странах является ипотека (залог  недвижимого имущества). Это объясняется тем, что каждая залоговая сделка обязательно регистрируется государственными органами, следовательно, гарантируется законность такой сделки и сохранность заложенного имущества. Применение этого вида залога в нашей стране существенно затруднено. Это объясняется значительными противоречиями в имеющейся правовой базе, отсутствием ряда специальных правовых актов, а также сложностью и высокой стоимостью его реализации.

В настоящее время, как мы уже  отмечали выше, ипотека в России регулируется ч. 1 Гражданского кодекса РФ, Законом РФ от 29.05.1992 г. «О залоге» (в части, не противоречащей Гражданскому кодексу), Федеральными законами от 16.07.1998 г. «Об ипотеке» (залоге недвижимости), от 21.06.1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и другими.

Согласно действующему законодательству к предметам залога отнесены: земельные  участки, предприятия, здания, сооружения, квартиры и др. объекты недвижимости.

Особенности правового регулирования  ипотеки зданий, сооружений, предприятий содержаться в статье 69 Закона «Об ипотеке» (залоге недвижимости). При этом в первом абзаце этой нормы имеется прямая отсылочная норма к п. 2 ст. 340 ГК РФ.

В комментарии к закону «Об ипотеке» отмечается, что «Ипотека здания или  сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание либо часть этого здания, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка»53. В тоже время право залога не распространяется на земельный участок, в отношении которого залогодатель обладает правом постоянного пользования.

Залог предприятия в современной  российской практике встречается довольно редко. Это объясняется, прежде всего, отсутствием эффективного механизма оценки такого имущества, сложностями в его реализации и другими, не менее важными факторами (длительность и высокая стоимость затрат на оформление договора, большое количество необходимых документов и др.).

Обычно в имущественный комплекс предприятия при его залоге включаются все материальные и нематериальные активы, в том числе: здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая  продукция, права требования, исключительные права и т.п. На взгляд многих юристов, в состав предмета залога не должен входить залог финансовых и хозяйственных обязательств предприятия. Одновременно у залогодержателя должно отсутствовать и право на распоряжение финансовыми результатами деятельности предприятия. Это объясняется тем, что в обратном случае залогодатель лишился бы возможности применения наиболее привлекательной стороны ипотеки - хозяйственного использования имущества с целью получения доходов как источников средств для выплат по кредитному договору.

В период действия закладной заемщик не должен лишаться права подвергать заложенное имущество определенному финансовому риску, однако в таком случае него должны быть возложены определенные договором обязанности. Прежде всего - по выплате налогов, поддержанию страхового покрытия недвижимости, а также по обязательному согласованию с залогодержателем крупных изменений в имуществе.

В состав предмета залога также не могут быть включены требования, носящие  личный характер (например, авторское  право). Причем состав и оценка имущества производятся на основе полной инвентаризации. Необходимо отметить, что акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора являются обязательными приложениями к договору об ипотеке (ст. 70 Закона «Об ипотеке»).

Стоимость предмета залога при ипотеке может определяться несколькими способами. Один из таких способов - на основе балансовой стоимости имущественного комплекса.