Договор долевого участия в строительстве

После ввода  законченного строительством жилого дома, т.е. физического возникновения объекта  недвижимости, застройщик передает дольщику объект (часть объекта) недвижимости по передаточному акту. В передаточном акте четко идентифицируется объект (его часть): местонахождение, общая  и жилая площадь, исполнение обязательств по договору (в том числе произведенный  расчет), отсутствие взаимных претензий. Королев А.Н. Правовое регулирование  долевого финансирования строительства//Право  и экономика 2006

Юридические лица или индивидуальные предприниматели  могут осуществлять инвестиционную деятельность по строительству многоквартирных домов или иных объектов недвижимости, но без права уступки требования жилых помещений гражданам. Уступка прав требования по нежилым помещениям, а также уступка юридическим лицам жилых и нежилых помещений допускается.

Согласно ст.11 Закона N 214-ФЗ уступка прав требований допускается только по договору участия  в долевом строительстве участником этого строительства новому участнику.

Таким образом, деятельность застройщиков по привлечению  денежных средств граждан и юридических  лиц для долевого строительства (создания) многоквартирных домов  и (или) иных объектов недвижимости (за исключением объектов производственного  назначения) на основании договора участия в долевом строительстве  не является инвестиционной. Участники  долевого строительства (граждане и  юридические лица) не являются инвесторами, а направляемые ими на долевое  строительство денежные средства, в  том числе путем приобретения у застройщика (эмитента) облигаций  особого вида - жилищных сертификатов, не являются инвестициями.

Такие договоры, заключаемые между гражданами и  организациями-застройщиками, предметом  которых является строительство  конкретных объектов недвижимости (в  том числе жилых помещений - квартир  в многоквартирных домах), по своему содержанию являются гражданско-правовыми  договорами строительного подряда, по которым подрядчик обязуется  в установленный договором срок построить по заданию заказчика  в лице гражданина определенный объект недвижимости, а заказчик обязуется  принять результат работы, оплатив  обусловленную договором цену.

 3. Особенности правового регулирования отношений, связанных с участием в долевом строительстве

В настоящее  время вопросы, связанные с комплексным  решением проблемы перехода к устойчивому  функционированию и развитию жилищной сферы, обеспечивающей доступность  жилья для граждан, а также  безопасные и комфортные условия  проживания в нем, определены в качестве приоритетных направлений государственной  политики в жилищном секторе экономики.

В этой связи  соответствующая деятельность Федеральной  службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека и ее территориальных органов, связанная  с практическим применением комплекса  ограничительных, предупредительных  и профилактических мер, призванных не допустить нарушений соответствующих  прав граждан и ущемление их законных интересов в сфере жилищного  строительства, рассматривается Роспотребнадзором  как один из важнейших элементов  государственных гарантий жилищных прав граждан Российской Федерации.

Между тем работа большинства территориальных органов  в указанном направлении все  еще не носит системный характер и явно не соответствует той социальной значимости проблем, которые имеют  место быть в данной области.

Об этом в  первую очередь свидетельствует  информация, представленная самими управлениями, а также их низкая исполнительская  дисциплина в целом. Приказ // О мерах, направленных на повышение эффективности  работы, связанной с защитой прав потребителей в сфере долевого строительства  жилья// 3 августа 2006 г,№228// Федеральная  Служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека источник опубликования?

С апреля 2005 года отношения по долевому участию в  строительстве регулируются новым  Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон). Нормы этого документа применимы также и к строительству деловой недвижимости (например, объектов общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли). В то же время они не затрагивают объекты недвижимости производственного назначения. Закон обязателен для всех компаний, не имевших на 1 апреля 2005 года разрешение на строительство. Если же на дату вступления Закона в силу застройщик такое разрешение получил, то требования Закона на него не распространяются. В отличие от Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", новый Закон регулирует только отношения, связанные с привлечением в строительство денежных средств. Вложения ценных бумаг и иного имущества, в том числе имущественных прав и иных прав, имеющих денежную оценку, выходят за его рамки. Что же изменилось с принятием Закона? Теперь привлекать для строительства денежные средства от физических лиц можно только на основании договора участия в долевом строительстве. Все компании, занимающиеся этим, обязаны отвечать ряду требований. Так, они должны иметь в собственности или арендовать земельный участок, иметь разрешение на строительство, опубликовать проектную декларацию. Согласно Закону, сторонами договора участия в долевом строительстве выступают застройщик и участники долевого строительства. Застройщик обязуется своими силами или с привлечением других лиц создать объект недвижимости и передать его участникам. Те же обязуются уплатить обусловленную договором цену и принять объект.

Договор об участии  в долевом строительстве создает  для застройщика значительные трудности  в налоговом планировании. Выполнение им своих функций для целей  налогообложения является реализацией  работ. Таким образом, деятельность застройщика будет облагаться налогом на добавленную стоимость. В то же время Закон позволяет оптимизировать суммы НДС за счет уменьшения налоговой базы. Базой при реализации работ признается их стоимость в соответствии с заключенным договором (ст.154 НК РФ). Цена договора на участие в долевом строительстве может определяться двумя способами. Во-первых, как сумма денежных средств, которые заказчик перечисляет застройщику для выполнения им работ. Во-вторых, как сумма денежных средств на возмещение затрат застройщика плюс на оплату самих работ (ст.5 Закона). В первом случае налоговая база по НДС будет определяться исходя из всей суммы, перечисленной заказчиком застройщику. Во втором же - НДС будет уплачиваться только с вознаграждения застройщика. Здесь надо принять во внимание то, что налогом на добавленную стоимость облагаются в том числе и авансы. Поэтому возможно разбить суммы, перечисляемые застройщику, на возмещение расходов и собственно оплату работ. Это позволит застройщику значительно сэкономить на налоговых платежах. Если договором предусмотрены поэтапные выплаты, целесообразно последний платеж назвать в тексте договора оплатой работ застройщика. Скорее всего, этот момент будет оспариваться налоговыми органами. Как правило, они настаивают на том, что расходы, понесенные подрядчиком и возмещаемые заказчиком, увеличивают размер вознаграждения подрядчика (письмо Минфина РФ от 19 сентября 2003 г. № 04-03-11/75). Поэтому такой вариант является рискованным. Для подготовки были использованы материалы с сайта.

4.Заключение и оформление договора участия в долевом строительстве жилья

Процедуре заключения договора участия в долевом строительстве  жилья между застройщиком и участником долевого строительства в соответствии с требованиями ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." предшествует выполнение застройщиком следующих действий.

Во-первых, в  законе предусмотрено право застройщика  на привлечение денежных средств  участников долевого строительства  для строительства (создания) многоквартирного дома только после получения в  установленном порядке разрешения на строительство.

Предварительным условием для получения разрешения на строительство является опубликование, размещение и (или) представление проектной  декларации. Законодатель стремится  обеспечить прозрачность строительного  бизнеса, обязав застройщика с помощью  проектной декларации предоставить для ознакомления любому обратившемуся  лицу информацию о застройщике. Проектная  декларация включает в себя информацию о застройщике и информацию о  проекте строительства. В ст.20 и 21 Закона "Об участии в долевом  строительстве..." конкретизированы сведения, которые должны включаться в каждую их них. Например, информация о застройщике должна содержать  информацию: о фирменном наименовании, месте нахождения застройщика; о  государственной регистрации застройщика; об учредителях застройщика; о виде лицензируемой деятельности и т.д. Информация о проекте строительства  должна включать в себя следующие  сведения: о цели проекта строительства; об этапах и сроках его реализации; о разрешении на строительство; о  правах застройщика на земельный  участок; о планируемой стоимости  строительства многоквартирного дома и др.

Необходимо  отметить, что в соответствии с  ранее действующей редакцией  ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." от 30.12.2004 г., проектная декларация должна была публиковаться застройщиком в  средствах массовой информации, в  том числе сети Интернет, не позднее, чем за 14 дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляться в орган, осуществляющий государственную  регистрацию прав на недвижимое имущество  и сделок с ним. В новой редакции закона это требование сохранилось, однако, в соответствии с последними изменениями, внесенными в закон, застройщик не обязан этого делать, если он не размещал рекламу для привлечения средств граждан в строительство. В таком случае застройщик обязан лишь предоставить проектную декларацию любым заинтересованным лицам по их просьбе. Таким образом, перед заключением договора участия в долевом строительстве потенциальный участник долевого строительства вправе потребовать у застройщика представить ему для ознакомления проектную декларацию.

Застройщик  должен обладать земельным участком, который ему принадлежал бы либо на праве собственности, или на основании  договора аренды (п.1 ст.3). Таким образом, у застройщика возникает обязанность  по государственной регистрации  права собственности на земельный  участок, либо договора аренды земельного участка.

После ознакомления с документами потенциальный  участник долевого строительства самостоятельно оценивает все возможные риски  и принимает решение о заключении договора с конкретным застройщиком.

Дня заключения гражданско-правовых договоров, в том  числе и договора участия в  долевом строительстве, главой 28 Гражданского кодекса РФ (ст. ст.432-439 ГК РФ) установлена  определенная процедура.

Согласно ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой  в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора..

Что касается места  заключения договора участия в долевом  строительстве, то, если в договоре не указано место его заключения, он признается заключенным в месте  нахождения юридического лица, предложившего  заключить такой договор (направившего оферту) (ст.444 ГК РФ).

Лица, подписывающие  договор участия в долевом  строительстве жилья, должны обладать необходимыми для этого полномочиями. Для физических лиц - это наличие  дееспособности, то есть достижение 18-летнего  возраста. От имени юридических лиц договор вправе подписывать их органы или представители. Порядок избрания или назначения органов юридического лица определяется законом и учредительными документами (устав, учредительный договор, доверенность и т.д.). Органы юридического лица действуют от его имени без доверенности, представители юридического лица действуют на основании доверенности, подтверждающей полномочия представителя юридического лица и пределы его компетенции. Доверенность выдается за подписью руководителя юридического лица и заверяется печатью этой организации.

Момент заключения договора определяется по правилам п.3 ст.433 ГК РФ - договор, подлежащий государственной  регистрации, считается заключенным  с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Согласно ст.25.1 ФЗ от 21.07.1997 г. "О государственной  регистрации прав на недвижимое имущество  и сделок с ним", для государственной  регистрации договоров участия  в долевом строительстве наряду с общим пакетом документов, необходимых  для государственной регистрации  сделок, представляются документы с  описанием объекта долевого строительства  с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого  имущества и планируемой площади  объекта долевого строительства. Федеральный  закон О государственной регистрации  прав на недвижимое имущество и сделок с ним. от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ (в ред. ФЗ от 30.12.2008 г.)// С3 РФ. 1997. № 30. Ст. 3594; С3 РФ. 2006. № 17 (часть 1). Ст. 1782.

Кроме того, на государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, застройщиком представляются: разрешение на строительство; проектная декларация; план создаваемого объекта недвижимого имущества  с указанием его местоположения и количества находящихся в составе  создаваемого объекта недвижимого  имущества жилых и нежилых  помещений и планируемой площади  каждого из указанных помещений.

Необходимость государственной регистрации говорит  о принципиальном отличии данного  договора от договоров, предусмотренных  ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных  вложений" от 25.02.1999 г., которые заключались  в простой письменной форме. Федеральный  закон Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений. от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ (в ред. ФЗ от 30.12.2008 г.)//СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096; СЗ РФ. 2006. № 6. Ст. 636. Таким образом, еще не построенная конкретная квартира закрепляется за будущим собственником и ее перепродажа (как это происходило на практике ранее) становится невозможной. Тем самым, государственная регистрация договора защитит интересы дольщиков от распространенной практики заключения застройщиками нескольких договоров с различными дольщиками о предоставлении в собственность одного и того же объекта долевого строительства. Необходимо иметь в виду, что требование о государственной регистрации распространяется только на договоры, заключенные после 01 апреля 2005 г.

Государственной регистрации также подлежат все  соглашения об изменении или дополнении договора участия в долевом строительстве. Хотя это прямо не предусмотрено  Законом об участии в долевом  строительстве, однако вытекает из смысла законодательства (ст.452 ГК РФ). В Инструкции об особенностях государственной регистрации  договоров участия в долевом  строительстве, прав, ограничений (обременении) прав на объекты недвижимого имущества  в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества  зафиксировано, что в связи с  заключением и исполнением данного  договора может производиться несколько  регистрационных действий: регистрация  договора участия в долевом строительстве (его изменений и расторжения); регистрация обременения, т.е. ипотеки  земельного участка (залога права аренды земельного участка), на котором осуществляется строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимого  имущества; регистрация уступки  прав требования по договорам участия в долевом строительстве; регистрация права застройщика на незавершенный строительством объект (многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимого имущества) и, наконец, регистрация права собственности на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства; права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства. См: Об утверждении Инструкции об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременении) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества. Приказ Минюста РФ от 09.06.2005 г. № 82// Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 27. С. 92-101Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве производится также в соответствии с Правилами ведения единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. См: Об утверждении Правил ведения единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Постановление Правительства РФ от 18.02.1998 г. № 219 (в ред. от 22.11.2006 г.)//СЗ РФ. 1998. № 8. Ст. 963; СЗ РФ. 2006. № 48. Ст. 5038.