Понятие и признаки доказательств в арбитражном процессуальном праве, их соотношение со средствами доказывания

 

В соответствии с ч. 3 ст. 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Таким образом, следующим, не менее важным, чем предыдущие, является вопрос выбора и привлечения эксперта. Если определение круга и содержания вопросов может пройти в менее оживленной дискуссии, то в вопросе выбора эксперта каждая из заинтересованных сторон будет стараться убедить суд выбрать эксперта из предлагаемых им кандидатов. При этом, как правило, доводы каждой из сторон всегда звучат убедительно, так как подкрепляются массой документов о квалификации таковых, экспертном опыте. Иногда в качестве преимущества (если речь идет об экспертах, обладающих примерно одинаковой квалификацией и опытом) стороны указывают на более низкую стоимость экспертизы или более сжатые сроки ее проведения, что, безусловно, может учитываться судом при разрешении этого вопроса.

Нельзя исключать ситуации, когда назначение судебной экспертизы может привести к усугублению (ухудшению) ситуации по делу для одной из сторон.

Наступление таких рисков следует избегать заранее и проводить с этой целью мероприятия по минимизации.

Прежде всего целесообразно:

- предварительно (перед заявлением  ходатайства о назначении экспертизы) изучать судебную практику по  аналогичным спорам  с той целью, чтобы установить, кто из экспертов наиболее часто привлекается судами для проведения экспертизы в той или иной сфере;

- после предъявления процессуальным  оппонентом кандидатов экспертов  устанавливать (в том числе с  использованием общедоступных источников), существует ли между предлагаемыми кандидатами (или кандидатом) экспертов и процессуальным оппонентом какая-либо связь.

Так, например, если предлагаемая кандидатура эксперта находится или ранее находилась в прямой или косвенной зависимости от оппонента, эти сведения следует сообщать суду еще на стадии разрешения вопроса о назначении экспертизы. Если же такая кандидатура эксперта все-таки была утверждена судом для проведения судебной экспертизы по делу и было вынесено соответствующее определение, такому эксперту следует заявить отвод.

Анализ судебной практики указывает на то, что стороны очень редко пользуются правом на отвод эксперта, а если и пользуются, то, как правило, безосновательно.

В свою очередь, существует многочисленная судебная практика, указывающая на то, что неуказание судом в определении о назначении экспертизы фамилии, имени, отчества эксперта, которому поручается проведение экспертизы, а также сведений о его квалификации ущемляет интересы сторон, поскольку суд в таком случае не обеспечивает им возможность реализовать право на отвод эксперта.

В соответствии со ст. 83 АПК РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом. Проведение экспертизы может быть поручено нескольким экспертам.

Между тем согласно разъяснениям, которые даны в п. 2 Постановления N 66, экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

При этом согласно этому же пункту заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

В соответствии с п. 3 указанного разъяснения ВАС РФ при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в абз. 1 указанного пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Разъяснения ВАС РФ в значительной мере упрощают процедуру назначения и проведения экспертизы. Количество споров стремительно растет, вместе с тем и сами споры становятся все более сложными и специфическими по характеру фактических обстоятельств, которые должны быть установлены. В число таких споров входят, например, доменные споры, споры по интеллектуальной собственности, споры по качеству техники и объектов строительного подряда и т.д.

В этой связи не всегда действующие на территории России государственные экспертные организации имеют необходимые ресурсы и возможности для проведения тех или иных экспертиз. Все чаще суды вынуждены привлекать для проведения судебных экспертиз экспертов негосударственных экспертных учреждений, имеющих соответствующую материально-техническую базу, опыт и квалификацию, которой не обладают государственные экспертные учреждения.

 

1.6.4 Заключение эксперта

 

Заключение эксперта - представленное в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом арбитражным судом.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Между тем не всегда лица, участвующие в деле, и непосредственно арбитражный суд могут применить сделанные экспертом выводы, так как они могут быть столь специфичны, что даже после разрешения всех поставленных перед экспертами вопросов, самих ответов недостаточно, необходимо, чтобы сами эксперты объяснили суть сделанных выводов.

В этой связи ст. 86 АПК РФ устанавливает, что по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Этот важнейший механизм по своей природе представляет собой своеобразную "длящуюся экспертизу", так как эксперт, давая пояснения и отвечая на дополнительные вопросы, продолжает свою экспертную деятельность в рамках разрешения дела - раскрывает и объясняет в более простой и доступной для всех форме выводы, которые он сделал, что вносится в протокол судебного заседания.

Допрос эксперта - это дополнительная возможность разъяснить сторонам отдельные фрагменты исследования, уточнить и пояснить сделанные выводы; для эксперта - это возможность выдвинуть дополнительные аргументы в обоснование сделанных им выводов, сослаться на справочную литературу; объяснить, почему в основу вывода положены те или иные признаки, какова достоверность полученных результатов, на чем основаны его расчеты и выводы.

Заключение эксперта не является особым доказательством и оценивается по общим правилам оценки доказательств, однако к его оценке требуется специфический подход, поскольку это доказательство основано на использовании специальных знаний, которыми не располагают субъекты назначения экспертизы.

Между тем из нормы ст. 86 АПК РФ следует, что вызов эксперта в судебное заседание, в том числе по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда. Учитывая специфику большинства экспертиз, это, по нашему мнению, в корне неправильная ситуация, требующая исправления путем внесения в АПК РФ соответствующих изменений, в результате которых право стороны на вызов эксперта стало бы безусловным.

Право заинтересованного лица на вызов эксперта в судебное заседание должно быть безусловным уже лишь потому, что экспертиза уже была ранее назначена и проведена, т.е. в данном случае уже не идет речи о том, проводить ее или нет: если экспертиза была назначена и проведена, то отказывать заинтересованному лицу в вызове эксперта суд не вправе; отказ в вызове эксперта будет изначально противоречить ранее выраженному волеизъявлению суда.

В данном случае суд обязан следовать логике о том, что если экспертиза была назначена и проведена, то и препятствий для вызова эксперта в суд быть не должно, если того желает одна из сторон по делу. Кроме того, в данном случае не идет речи о необходимости повторной или дополнительной экспертизы, а значит, и нет оснований для того, чтобы каким-то образом усложнять процессуальный механизм разрешения вопроса о вызове эксперта.

В свою очередь, суды зачастую самостоятельно, не дожидаясь ходатайства стороны о вызове эксперта для дачи пояснения, сразу же в определении о назначении дела после получения заключения судебной экспертизы, указывают на вызов эксперта.

В юридической литературе также высказывается мнение о том, что допрос эксперта не следует смешивать с дополнительной экспертизой, которая назначается вследствие недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта. Это два абсолютно разных и не связанных между собой понятия, хотя, возможно, после дачи экспертом пояснений может появиться почва для проведения дополнительной экспертизы, если окажется, что не все вопросы полностью и детально проработаны и восполнение обнаруженных пробелов не может осуществляться исключительно за счет таких устных пояснений эксперта.

Критерием разграничения оснований проведения допроса эксперта и назначения дополнительной экспертизы служит обычно необходимость проведения дополнительных исследований. Если для разъяснения выводов эксперта или уточнения содержания заключения не требуется таких исследований, проводится допрос эксперта.

 

1.7. Консультация специалиста

 

В соответствии со ст. 87.1 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

В соответствии с указанной нормой специалист дает консультацию добросовестно и беспристрастно исходя из профессиональных знаний и внутреннего убеждения. При этом в отличие от судебной экспертизы консультация дается в устной форме без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда.

В целях получения разъяснений и дополнений по оказанной консультации специалисту могут быть заданы вопросы судом и лицами, участвующими в деле.

Таким образом, задача получения профессионального мнения по тому или иному вопросу, требующему специальных знаний, теперь значительным образом упростилась. Теперь нет необходимости назначать судебную экспертизу по делу, если достаточно лишь консультации специалиста.

Такой институт значительным образом упростит производство по многим делам в арбитражным судах, в том числе устранит необходимость приостановления производства по делу на время производства экспертизы, значительным образом затягивающей производство по делу. Это в полной мере соответствует основополагающему принципу процессуальной экономии.

Однако эта норма может и не оправдать свое существование на практике в силу того, что специалист может быть привлечен только по инициативе арбитражного суда, а мнение лиц, участвующих в деле, может быть лишь учтено арбитражным судом.

Такой порядок привлечения специалиста, т.е. исключительно по инициативе суда, не может быть оправдан чем-либо. Таким правом должны быть наделены и лица, участвующие в деле. Консультация специалиста - это один из видов доказательств в арбитражном процессе, который к тому же по своей правовой природе во многом схож с экспертизой (хотя отождествлять их не следует); правило о порядке привлечения специалиста в отсутствие на то разумных логики и причин (которые могли бы быть положены в основу соответствующей нормы и разъяснений ВАС РФ) фактически лишает лицо, участвующее в деле, возможности самостоятельно получить такое доказательство; лицо, участвующее в деле, каким-то образом должно дать понять суду (еще непонятно каким, но, возможно, в ходе оглашения своих доводов по делу, заявления тех или иных ходатайств, в отзыве или письменных объяснениях по делу), что было бы неплохо, если бы суд воспользовался такой опцией, что, однако, ни к чему не обязывает последнего.

При этом непонятно, что конкретно учитывает суд, привлекая специалиста, - мнение лиц в отношении кандидатуры специалиста, в отношении его опыта и/или квалификации или в принципе в отношении необходимости/целесообразности его привлечения?

Непонятно и то, кто может ставить вопросы для специалиста - только суд или в том числе лица, участвующие в деле, при разрешении судом вопроса о привлечении специалиста?

Могут ли лица, участвующие в деле, возражать против перечня и формулировок вопросов, которые суд ставит перед специалистом?

Ответы на эти вопросы не найти ни в законе, ни в приводимых разъяснениях Пленума ВАС РФ, тогда как именно они помогут сделать эту норму более "живой".

В то же время анализ немногочисленных судебных актов арбитражных судов свидетельствует о том, что, несмотря на непродолжительное время существования этой нормы, уже начинают складываться определенные подходы к ее применению (которые, к сожалению, еще никак не затрагивают вышеперечисленные вопросы).

В целом же имеющийся в настоящее время подход судов свидетельствует о том, что последние стремятся к активному внедрению этого института, с одной стороны, и с другой - предостерегают от того, чтобы не происходило его необоснованного смешения с институтом судебной экспертизы (что вряд ли произойдет уже только лишь по причине того, как ничтожно мала роль лиц, участвующих в деле, в процессе привлечения специалиста), в том числе вторжения специалиста в уже сделанные судебным экспертом выводы путем переоценки таковых. Эти два процесса следует разделять и обособлять друг от друга.