Европейский Кодекс поведения медиаторов

Известно, что примирительные методы урегулирования споров применялись  уже со времен существования первобытного общества. Необходимостью для привлечения третьей нейтральной стороны для разрешения конфликтов являлось, прежде всего, желание выжить (отдельных людей или группы, в частности, первобытных племен). Первыми, кто стал применять данные методы примирения, были жрецы и вожди, которые таким образом останавливали убийства и насилие, угрожающие самому племени. В древней Руси с помощью посредников предпринимались попытки закончить миром княжеские ссоры, междоусобицы. В этих случаях посредниками часто выступали представители духовенства. Довольно активно медиация применялась при разрешении международных споров. Называлось это по-разному: «посредничество», «ходатайство», «предложение добрых услуг».

В начале XIX века в Российской империи была создана и эффективно действовала система коммерческих судов, которые в строгом процессуальном смысле таковыми не являлись. Это связано  с тем, что не менее половины судей  избирались из представителей купечества (не ниже 1-й или 2-й гильдии). А сам  процесс в коммерческом суде проходил в форме примирительного разбирательства и применялись в основном нормы обычного права. В отчетах коммерческих судов Российских империи того времени (середина XIX в.) употреблялся термин «медиатор» и указывалось на полезность разрешения торговых споров с участием медиатора. Из чего можно сделать вывод, что метод, приближенный к методу работы современных медиаторов, существовал и эффективно действовал в указанные времена.

В связи со спецификой развития России (СССР) и принципами идеологии, основанными на том, что в нашей  стране нет почвы для конфликтов, технологии посредничества использовались лишь во внешнеэкономической деятельности страны.

Медиация в ее современном  понимании начала развиваться во второй половине XX столетия. Прежде всего, в странах англо-саксонского права - США, Австралии, Великобритании, а  затем уже она постепенно стала  распространяться и в Европе. Первые попытки применения медиации, как  правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере. Моделей медиации в мире известно множество. Но основополагающим для всех моделей является то, что в каждой из этих моделей должны сохраняться основные принципы медиации. В конце 80-х годов XX столетия медиация приходит в Россию. Внедрение ее в современное общество сопряжено с рядом сложностей:

- недостаточная информированность  общества о самой медиации, сферах  ее применения и преимуществах  перед судебным разбирательством;

- отсутствие достаточного  количества опытных и квалифицированных  медиаторов;

- отсутствие законодательного  акта, регулирующего процедуру медиации, а значит и механизмов защиты  участников процедуры медиации, том числе от необходимости  давать показания в суде по  конфиденциальным вопросам, касающимся  процедуры медиации и т.д.

2.2. Зарубежный опыт

Процесс внедрения медиации как альтернативного способа  разрешения споров в различных странах  проходит с присущими внедрению всего нового взлетам и неудачам. Известны ряд подходов по внедрению медиации в процессе судебного разбирательства.

Первый подход, в котором  судья лишь предлагал сторонам обратиться к услугам медиатора, потерпел неудачу  везде, где предпринимались попытки  его реализации. А причина была простой - сопротивление адвокатов. Первые проекты были опробованы в  Британском центральном земельном  суде Лондона, в 1996-1998гг, Британском Апелляционном  суде, а также в судах Австралии, Новой Зеландии, Канады и в ряде судов в различных штатах США.

Попытка внедрить прямо противоположный  опыт подхода к медиации, обязательную медиацию, также не принесла значимых результатов. Фактически судьи не назначали  к слушанию дела, если стороны не попытаются сначала сесть за стол переговоров. Но адвокаты и стороны  подходили к данному вопросу  как лишь к еще одному формальному  препятствию, которое необходимо пройти.

Но вопрос заключался не только в том, должна ли медиация в  судебном процессе изначально быть добровольной или обязательной, а в том, может  ли она быть эффективной, если применяется  судом автоматически. Так в судах  штата Нью-Джерси был применен такой  подход - медиация не применяется только тогда, когда стороны обоснованно  объяснят причины, по которым медиация в их случае неприменима. Аналогичная  схема была задействована в одной  из провинций Канады. И результат  был поразительным - отказы от медиации были всего лишь в 1-2 % от всех дел  за два года проекта.

А вот в Центральном  Лондонском суде подобный пилотный проект потерпел полный крах. За один год отказов  от медиации было 80% от всех рассматриваемых  дел. Причины две:

1). Судья, которому было поручено рассмотрение возражений против медиации, подошел к этому формально и совсем не сумел убедить стороны прибегнуть к медиации;

2). Споры в основном рассматривались о причинении личного вреда. А страховщики и адвокаты категорически отказывались о медиации.

И все же в плане обязательности процедуры Великобритания пошла  на компромиссный вариант: если какая-то из сторон отказывается от предложенной судом процедуры медиации, она  должна понести все судебные расходы, даже если выиграла дело. И это принесло свои плоды в части использования  процедуры медиации. В Великобритании была создана также специальная  служба - горячая линия, куда можно  позвонить из любого конца страны, охарактеризовать конфликт, свои предпочтения относительно медиатора, и вам предложат целый список специалистов, подходящих к вашим требованиям.

В США вся система права  направлена на то, чтобы большинство  споров разрешалось добровольно  до суда. Судебное разбирательство  может быть прервано для обращения  сторон к медиатору. Без медиаторов в сфере экономики, политики, бизнеса  в этой стране не проходит ни один серьезный  переговорный процесс, выпускаются  журналы, освещающие проблемы медиации, существуют Национальный институт разрешения диспутов, частные и государственные  службы медиации. Большое влияние  имеет Американская арбитражная  ассоциация.

В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, посредники работают прямо при судах, значительно снижая количество потенциальных  судебных тяжб. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. Доктором Артуром Троссеном создана и успешно действует Международная ассоциация интегрированной медиации, которая объединяет медиаторов более чем из 10 стран мира.

Австрия одна из немногих стран  мира, где профессия медиатор внесена  в номенклатуру профессий. В Австрийском  законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся  судебным производством, может быть признано судом, в то время как  результат досудебной медиации судебной защиты не получает.

В Индии соглашения, достигнутые  в ходе медиации, имеют одинаковую силу с третейскими (арбитражными) решениями, независимо от того, была ли данная процедура  возбуждена в рамках уже имеющегося судебного производства или нет.

Порядка 30% споров в Китае  решается во внесудебном порядке. В  этой стране, а также в Венгрии  и Корее, если стороны достигли соглашения в рамках медиации и утвердили  его в порядке, предусмотренном  для рассмотрения третейскими судами (арбитражем), такое соглашение приобретает силу третейского решения (арбитража) и подлежит исполнению в соответствующем порядке.

В Японии использование медиации, как альтернативного метода разрешения споров традиционно связано с  этической стороной - негативным отношением к выбору государственного суда как  способа урегулирования разногласий. Мировой опыт показывает, что внедрять процедуру медиации в публично-правовые (и прежде всего налоговые) отношения  необходимо чрезвычайно взвешенно  и осторожно. В развитых зарубежных странах принято определять возможность  использования таких процедур путём  проведения долгосрочных экспериментов. Андреева,Т.К. Фундамент давно заложен, статья, журнал Медиация и право № 5 [Текст] МЦУПК, 2007

3. Законодательство, регулирующее работу медиатора

3.1. Мировая практика

Мировая практика дает множество  примеров законодательного закрепления  медиации. Соответствующие акты приняты  в США, Австрии, Германии. Европейская  комиссия утвердила Кодекс медиатора. Евросоюз издал ряд директив, регулирующих деятельность медиаторов. Вступила в  силу в 2008 году «Европейская директива  по некоторым аспектам медиации в  гражданских и коммерческих вопросах».

Типовой закон о медиации разработан комиссией ООН по международному торговому праву (UNCITRAL «ON INTERNATIONAL COMMERCIAL CONCILIATION»). Он рекомендован в 2002 году Генеральной Ассамблеей ООН и имеет существенное значение для развития института медиации и, в частности, для выбора модели медиации, развиваемой в Российской Федерации. Типовой закон направлен в первую очередь на применение процедур внесудебного разрешения споров с участием посредника в международных коммерческих отношениях. В пункте 21 пояснений к типовому закону комиссия отмечает, что, несмотря на то, что типовой закон предназначен для регулирования международных коммерческих споров, государства могут расширить сферу его применения до рассмотрения внутренних и, в том числе, некоторых некоммерческих споров.

Существуют другие регламенты по медиации, утвержденные для внутреннего  пользования некоторыми международными институтами. Документы разработаны  перечисленными ниже институтами и  носят нормативный характер, но, в отличие от типового закона UNCITRAL, отражают скорее национальную и предметную специфику медиации: -Лондонским международным третейским судом (LCIA); -Американской арбитражной ассоциацией (American Arbitration Association); -Институтом медиации Торговой палаты г. Стокгольм (the SCC Mediation Institute); -Центром арбитража и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности (the WIPO Arbitration and Mediation Center).

3.2. Российское законодательство

В Российском законодательстве альтернативный способ урегулирования споров законодательно закреплен в  Арбитражном-Процессуальном кодексе РФ (АПК РФ). В соответствии со статьей 135 АПК РФ «Действия по подготовке дела к судебному разбирательству» ч.1 подп.2 судья «разъясняет сторонам их право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора». Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации № 95-фз от 24.07.2002

Статья 138 АПК РФ «Примирение  сторон»: 1. Арбитражный суд принимает  меры для примирения сторон, содействует  им в урегулировании спора. 2. Стороны  могут урегулировать спор заключив мировое соглашение или используя  другие примирительные процедуры в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону.

27 июля 2010 года федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» № 193-ФЗ подписан Президентом РФ Дмитрием Медведевым и вступил в силу с 1 января 2011 года.

Проведем комплексный  анализ его положений.

Закон о медиации создает  конкретные предпосылки для достижения целей, которыми задавались правотворцы при его разработке.

Закон закрепляет возможность  для участников спора обратиться к процедуре медиации как в  ситуации, когда у них отсутствует  намерение прибегнуть к судебной защите своих прав и законных интересов, так и в случае, когда спор уже  передан на рассмотрение суду. Закон  также позволяет сторонам спора  договориться о применении процедуры  медиации не только после возникновения  спора, но и до того, как отношения  сторон переходят в стадию конфликта. Таким образом, участникам спора  дана свобода выбирать процедуру медиации на любой стадии конфликта, что определенно свидетельствует о гибкости механизма медиации.

При применении процедуры  медиации участники спора не скованы строгими процессуальными рамками, которые диктует процессуальное законодательство сторонами судебного разбирательства. Стороны спора могут выбирать удобное для себя место и время обсуждения спора, свободно высказывать позицию по спору, анализировать аргументы, вести поиски решения, которое удовлетворяет всех участников спора, тогда как судебный процесс ограничивает свободу волеизъявления сторон спора необходимостью следовать процедурам, установленным императивно. Таким образом, при применении медиации участники спора испытывают меньше неудобств психологического характера, что, очевидно, являет собой позитивную сторону медиации.

Применение процедуры  медиации ведет к снижению издержек, которые участники спора обязаны  нести при его рассмотрении в  судебном порядке. В случае, если стороны спора принимают решение не обращаться в суд и применяют процедуру медиации, уровень этих издержек снижается до нуля. Одновременно стороны не сталкиваются, к примеру, с необходимостью возврата излишне уплаченной государственной пошлины или с оставлением искового заявления без движения в связи с недоплаченной или неверно уплаченной государственной пошлиной. При применении процедуры медиации к спору, который находится на рассмотрении суда, издержки участников спора также снижаются в связи с отсутствием необходимости оплачивать государственную пошлину при обжаловании решения суда. Вознаграждение медиатора при этом нельзя отнести к издержкам сторон спора, поскольку медиатор оказывает участникам спора услуги по содействию урегулирования спора и оплата его услуг осуществляется участниками спора на базе принципов равенства и самостоятельности ведения ими предпринимательской деятельности.