Социальные предпосылки появления сравнительного правоведения

Основными тенденциями развития права в настоящее время являются:

· усиление значимости общепризнанных правовых ценностей в мировом  масштабе;

· внутреннее развитие правовых семей;

· согласованное правовое развитие в рамках межгосударственных объединений;

· региональное правовое сотрудничество государств и сближение национальных законодательств;

· развитие права отдельных  государств. .

Во взаимодействии различных  государств особую значимость приобретает  сближение их правовых систем. В  такой ситуации отличия, часто весьма резкие, между разными правовыми  системами способны вызвать серьезные  конфликты, причем в большей степени  в области частного, семейного  и имущественного права, чем в  области публичного. Именно этим объясняется  стремление людей сблизить юридические  концепции и институты. На настоящий  момент национально-государственные  различия в праве существуют в  следующих формах.

· органические (постоянные);

· относительно устойчивые;

· исторически временные;

· ситуационные.

За время своего существования  сравнительное правоведение пережило множество дискуссий о своем  предмете, которые оказались полезными, несмотря на то, что многие вопросы  до сих пор не получили своего решения. Ученые так и не смогли договориться о соотношении предмета сравнительного правоведения с его объектом и  методом. Не получил своего решения  также вопрос о разграничении  предмета данной науки с другими  правовыми науками.

Существующие в литературе разные позиции по указанным вопросам могут быть сгруппированы следующим  образом.

1. Характерным является  не выделение, а наоборот, отождествление  предмета сравнительно-правовой  науки с ее объектом, а нередко с объектом сравнительно-правовых исследований.

Ученые, отождествляющие  предмет сравнительно-правовой науки  с ее объектом, довольствуются лишь указанием в качестве такового на правовую реальность или на правовую систему разных стран мира.

2. Одной из распространенных  является позиция, согласно которой  под предметом сравнительного  правоведения подразумеваются общие  принципы и закономерности возникновения,  становления и развития различных  правовых систем (М. Н. Марченко, Е. Н. Лысенко, Е. Л. Бигич и др.).

3. Некоторыми учеными  предмет сравнительного правоведения  определяется описательно, в развернутом  виде; выделяются при этом круг  объектов или основные группы проблем, решением которых должно заниматься сравнительное правоведение (например, П. Круз, М. Богдан).

4. Иногда предмет сравнительного  правоведения отождествляется с  его целью, задачами или функциями. 

Определение предмета сравнительного правоведения должно учитывать ряд требований. В качестве главных можно выделить следующие.

Во-первых, оно должно исходить из соотношения объекта и предмета науки, определенного философией науки. При этом следует особо обратить внимание на природу объекта науки, ибо сложность последнего непременно накладывает отпечаток на предмете науки.

Во-вторых, оно должно быть четким по форме, открытым, приблизительным  по содержанию, конструировано таким  образом, чтобы можно было не просто фиксировать то, что уже изучено, но и учесть перспективы развития изучаемой сферы и указывать  вероятные направления исследования. Это означает, что любое определение  предмета сравнительного правоведения в развернутом виде не будет исчерпывающим, потому и не адекватно будет указывать  вероятные направления исследования.

В-третьих, хотя в предмете науки косвенно (в снятом виде) находит  свое отражение специфика ее целей, задач и функции, указанные понятия  не следует отождествлять.

В-четвертых, определение  предмета науки должно предполагать также его отграничение от всех других, особенно родственных наук.

Итак, основным предметом  сравнительного правоведения являются сравнительные научные исследования различных правопорядков. Разумеется, компаративист не ограничивает свою сферу деятельности лишь изучением  и описанием иностранного права, хотя это служит отправной точкой для его сравнительных исследований.

Например, путем изучения норм немецкого и английского  права, регулирующих заключение контрактов, компаративист может установить, что в Германии контракт (между  отсутствующими) считается заключенным  с момента получения акцепта  оферентом, а в Англии - с момента  отправки подтверждения оферты акцептантом (так называемая теория «почтового ящика»). И даже пойти ещё дальше - выяснить способы подтверждения  оферты (письмом, телеграммой и т.д.) и сравнить решение обоих правопорядков. Затем он исследует причины выявленных им различий и, наконец, рассмотрев проблему с различных точек зрения (защита интересов оферента, который зависит от получения акцепта на свое предложение, обеспечение нормального функционирования делового оборота и т.д.), приходит к наиболее оптимальному выводу.

Методология в целом представляет собой совокупность приемов и  способов исследования объектов науки. Относительно сравнительного правоведения следует сразу же отметить, что  сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент  методологического аппарата сравнительного правоведения» Саидов А. Х. Сравнительное  правоведение. М., 2000.. Действительно, кроме  собственно сравнения и сопоставления  различных элементов правовой системы, широко используются и такие методы, как формально-юридический (анализ сущностного содержания права той  или иной страны) или социологический  метод (выяснение особенностей правопонимания в рамках отдельной правовой семьи или национальной правовой системы). Да и само сравнение правовых элементов различных систем (семей) также можно подразделить на несколько вариантов. Например, по степени современности анализируемой правовой системы выделяют:

· диахронное сравнение (существовавшие в прошлом правовые системы);

· синхронное сравнение (предметом  анализа являются действующие правовые системы).

Синхронное сравнение  ассоциируется со сравнительным анализом политических и правовых систем «сходных наций» и народов проживающих в одинаковых исторических, экономических, культурных, географических и иных условиях. В качестве примера можно назвать политические и правовые системы стран Латинской Америки. Критики данного подхода указывают на аморфность и неопределенность, особенно в географическом плане, понятия «сходные нации» и вместе с тем понятия соответствующих им «сходных» правовых и политических систем.

Асинхронное сравнение - это  сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты  сходства политических и правовых систем.

В качестве одного из примеров асинхронного сравнения можно назвать  сравнительный анализ политических и правовых систем стран постколониальной Африки и стран средневековой Европы. На основе исследования таких общих в формально-юридическом смысле черт, как слабость государственных и правовых институтов рассматриваемых стран, доминирование в них неформальных правил, неспособность государственной власти охватить собой все сферы экономической и политической жизни общества, огромная роль армии в государственном механизме и зачастую в совершаемых государственных переворотах и др., авторы компаративисты стремятся проследить динамику политической и правовой жизни в этих странах.

 

Помимо данных видов и форм сравнения широкое распространение в политической и юридической науке получило так называемое бинарное сравнение. Суть его заключается в том, что сравнительному анализу подвергается не множество сосуществующих политических и правовых систем, а только две параллельно существующие и развивающиеся системы.

В качестве наиболее яркой  иллюстрации бинарного сравнения  зачастую приводится сравнительный  анализ японской и американской политических и правовых систем. В процессе данного сравнительно-правового исследования вопрос нередко ставится таким образом: как, в силу каких причин Япония и США достигли огромных «индустриальных успехов» в современном мире, хотя и избрали для их достижения различные пути? Какие факторы и условия оказали решающее влияние на их технический прогресс? Какую роль при этом сыграло право?

По объему сравниваемого  правового материала можно выделить:

· внутреннее сравнение (анализ правовой системы одного государства);

· внешнее сравнение (сопоставление  двух или более национальных правовых систем или правовой семьи в целом).

Методология сравнительного правоведения предполагает наличие  определенных правил сравнительно-правового  анализа. К таковым относятся:

· правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его  природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения;

· сравнение на разных уровнях  с использованием методов системно-исторического  анализа и аналогии для выяснения  внутренних связей и зависимостей в  рамках сравниваемых правовых сметем, а также развитие последних в  конкретных государствах и обществах;

· правильное определение  признаков сравниваемых правовых

 явлений, норм и  институтов, а также установление  общественных и государственных  задач, решение которых обусловило  их появление и развитие;

· выявление степени сходства и различий юридических понятий  и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах; разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, норм и институтов;

· определение результатов  сравнительно-правового анализа  и возможностей их использования  в нормотворческой деятельности и развитии законодательства.

При проведении сравнительного анализа законодательств различных  государств также применяется определенная методика.

Применение норм европейского права в рамках национальных правовых систем осуществляется в двух вариантах:

1. Монистический подход. При нем европейское право

 рассматривается как  составная часть национального  законодательства (континентальная правовая система). Так, на основании ст. 24 Конституции ФРГ федеральное правительство может законом передавать свои суверенные права межгосударственным установлениям. В данном случае осуществляется инкорпорация права ЕС в национальное право, которая должна происходить в соответствии с порядком, установленным в конституции данного государства. Возможен вариант признания лишь того права ЕС, которое принято в рамках полномочии органов Союза.

2. Дуалистический подход. Он применяется в Великобритании и означает, что для признания юридической силы права ЕС требуется принятие особого акта национального законодательства (Акт о ЕС 1972 г.). Кроме того, существенная роль в вопросе применимости европейского права принадлежит судьям, создавшим определенное количество прецедентов.

По своей структуре  европейское право состоит из двух массивов:

· институционного права (норм, регулирующих организационную структуру и институционное построение ЕС);

· материального права (отраслевых норм, определяющих реализацию ЕС поставленных перед ним задач).

2. Функции и цели сравнительного  правоведения 

Одной из важнейших функций  сравнительного метода и сравнительного правоведения, справедливо отмечают в связи с этим известные немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кетц, является расширение сферы познания. Если под правовой наукой, пишут авторы, понимать не только толкование национальных законов, правовых принципов и норм, но и исследование моделей для предотвращения и регулирования социальных конфликтов, то становится очевидным, что сравнительное правоведение как метод и как дисциплина обладает более широким спектром типовых решений, чем национально замкнутая правовая наука. И, прежде всего, потому, что решения, содержащиеся в правовых системах мира, уже в силу объективной необходимости, более разнообразны.

Сравнительное правоведение, подобно «школе правды», расширяет  и обогащает «набор решений» и предоставляет критически настроенному исследователю возможности найти более оптимальное решение для данного времени и места.

Что же касается других функций сравнительного правоведения как самостоятельной отрасли знаний и «вызванного ими к жизни международного диалога о проблемах правовой науки», то исследователи справедливо полагают, что это, во-первых, осознанное проникновение в различные социумы и культуры нашей планеты с целью стимулирования процессов отмирания закоренелых национальных предрассудков и улучшения взаимопонимания между народами.

Во-вторых, что это исключительная полезность сравнительно-правовых исследований для правовых реформ в развивающихся  странах. И, в-третьих, что это своеобразное стимулирование «посредством сравнительно-правовых исследований постоянной критики собственного порядка» с целью преодоления национально ограниченной «догматической дискуссии» и дальнейшего развития национального права.

Целью сравнительного правоведения является изучение законов и правовых систем различных государств с целью выявления новых закономерностей в развитии права и использования этих закономерностей для стимулирования общего развития правовой теории и юридического строительства.

Цели можно свести к  нескольким основным:

· познавательная (глубокое и масштабное изучение правовых явлений в различных государствах);