Проблемы процессуального статуса следователя

С учетом отмеченного обыск можно охарактеризовать как следственное действие, состоящее в обследовании любых доступных следователю (дознавателю) мест, а также физических лиц с целью обнаружения и изъятия орудий преступления, предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Анализ практики позволяет выделить основные проблемы, возникающие в связи с производством данного следственного действия.

Первая проблема – определение достаточности фактических оснований, которыми обосновывается решение о производстве обыска в жилище. В теории уголовно-процессуального права под фактическими основаниями принятия решения понимаются конкретные доказательства, которые подтверждают необходимость принятия определенного решения или производства следственных действий. Причем сведения становятся доказательствами лишь после приобщения к материалам уголовного дела с соблюдением требований относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

Частью 1 ст. 182 УПК РФ закреплено, что «основанием производства обыска является наличие достаточных оснований полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела». Представляется, что сочетание «наличие достаточных оснований полагать» – это термин, который обозначает категорию мотивированности, но не обоснованности процессуального решения о производстве данного следственного действия. Иное противоречило бы сущности доказательств как сведений, которые обусловливают возможность принятия действительно значимых решений. Доказательствами, подтверждающими необходимость производства обыска, должны считаться содержащиеся в материалах уголовного дела конкретные сведения о том, что в определенном месте или у определенного лица могут находиться искомые объекты.

Еще две проблемы связаны с производством неотложного обыска. Во-первых, неясно, по каким критериям следует определять неотложность, во-вторых, в УПК РФ отсутствует четкие правила проверки законности и обоснованности данного решения прокурором и судом.

Требования принципа неприкосновенности жилища обусловливают возможность ограничения данного конституционного права лишь при наличии соответствующих оснований. Причем не следует смешивать две процессуальные категории – «основания производства обыска» и «случаи, не терпящие отлагательства». С одной стороны, наличие достаточных оснований само по себе не вызывает необходимости производства обыска в неотложных случаях. С другой же стороны, возникновение не терпящих отлагательства случаев не означает, что обыск может быть проведен без достаточных оснований, лишь в результате умозрительного вывода следователя. Для производства данного следственного действия необходимо, чтобы в материалах уголовного дела содержались доказательства, подтверждающие как необходимость производства обыска, так и необходимость использования особого правового режима при его производстве.

Таким образом, основной критерий, которому должно отвечать условие неотложности, – это основанная на доказательствах убежденность следователя в том, что при непроведении следственного действия (в нашем случае – обыска в жилище) доказательства, которые должны быть получены, подвергнутся уничтожению, порче, изменят свои свойства или исчезнут.62

При исследовании процедуры производства обыска в случаях, не терпящих отлагательства, возникает еще один весьма важный вопрос. Часть 5 ст. 165 УПК РФ гласит: «в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия». Таким образом, предполагается, что следователь в случаях, не терпящих отлагательства, принимает решение самостоятельно и столь же самостоятельно впоследствии уведомляет об этом решении и о результатах следственного действия судью и прокурора. Однако возможны ситуации, когда следователь имеет реальную возможность согласовать решение о производстве обыска с прокурором, но не в состоянии в силу неотложности обстоятельств получить судебное решение. Имеются в виду ситуации, когда, например, прокурор участвует в производстве осмотра места происшествия, в ходе которого появляется неотложная необходимость произвести обыск в жилище. Представляется, что должна быть создана процедура, при которой следователь имел бы возможность докладывать материалы уголовного дела прокурору, а тот, в свою очередь, давая согласие на производство обыска в жилище, нес бы наравне со следователем ответственность в случае его незаконного производства.

Выемка. Как и обыск, выемка должна происходить с соблюдением принципа неприкосновенности жилища.

В соответствии с ч. 1 ст. 183 УПК РФ выемка производится при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся. Как и при обыске, при производстве выемки ограничение неприкосновенности жилища допускается лишь в случаях и порядке, которые прямо установлены законом.

Выемка и обыск очень похожи. Как при первом, так и при втором действии необходимо проникнуть в жилище или помещение против воли хозяев.  Вследствие этого ученые-криминалисты и процессуалисты зачастую рассматривают вопросы проведения обыска и выемки совместно. Вместе с тем выемка представляет собой самостоятельное следственное действие, которое по способам его производства существенно отличается от обыска. Наиболее существенное отличие между ними состоит в том, что обыск носит прогностический характер, а в ходе выемки следователю точно известно, в каком именно месте находится искомый объект.63

В настоящее время процедура выемки с точки зрения обеспечения конституционного права лица на неприкосновенность жилища ничем существенным от обыска не отличается. По нашему мнению, тот факт, что следователь производит по судебному решению выемку предметов и документов, когда точно известно, где именно и у кого они находятся, обеспечивает процедуре выемки более строгий режим законности, чем процедуре обыска.

Основанием производства выемки являются достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что конкретный предмет или документ находится в определенном месте или у определенного лица. При этом в постановлении следователя о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки место, в котором находится искомый объект, должно быть указано максимально точно. Нарушением требований принципа неприкосновенности жилища является ситуация, когда следователь в постановлении указывает не точное место нахождения предмета, а лишь такое, где обычно находятся те либо иные предметы (например, кухонный нож – в ящике стола на кухне, зимняя одежда – в шкафу, расположенном в прихожей, и т.п.). В материалах уголовного дела должны содержаться конкретные доказательства того, что искомый объект находится именно в определенном месте и ни в каком ином.

Есть два вопроса, которые требуют разрешения в законодательстве и на практике: как поступать, если в результате выемки искомый предмет не будет обнаружен на месте, указанном в постановлении; в какой мере при производстве выемки в жилище допустимо использовать процессуальное принуждение.

При производстве выемки конституционное право на неприкосновенность жилища должно ограничиваться лишь в той мере, в которой это необходимо для обнаружения конкретного искомого объекта. Поэтому следователь не вправе производить поисковые действия без соответствующего основания, в том числе в случаях, когда искомый объект не будет обнаружен в том месте, где он должен находиться исходя из материалов уголовного дела и в соответствии с постановлением судьи. В некоторых практических рекомендациях по производству обыска и выемки в случаях, когда искомый предмет не был обнаружен, предлагается сразу же производить обыск без судебного решения. Однако представляется, что сам факт такого отсутствия означает окончание данного следственного действия. Следователь должен составить протокол с фиксацией результатов этого следственного действия, а затем может использовать режим осмотра жилища с согласия проживающих в нем лиц, либо режим производства обыска в случаях, не терпящих отлагательства.

Второй вопрос – о возможности использовать при производстве выемки в жилище мер процессуального принуждения – связан с правовой природой выемки. В научной литературе встречалась точка зрения, согласно которой основное отличие выемки от обыска состоит в том, что выемка не носит принудительного характера. Позволим себе с данным утверждением не согласиться. Так, и в УПК РСФСР (ч. 2 ст. 170), и в УПК РФ (ч. 5 ст. 183) закреплено правило, согласно которому до начала выемки следователь предлагает выдать предметы и документы, подлежащие изъятию, и лишь в случае отказа производит выемку. Таким образом, законодатель установил возможность как добровольной, так и принудительной выдачи искомых объектов в ходе выемки. Другое дело, что редакция ч. 5 ст. 182 и ч. 5 ст. 183 УПК РФ не вполне соответствует реальному алгоритму данного следственного действия. Из содержания бланка протокола обыска (выемки) следует, что лицу предлагается выдать предметы или документы уже в ходе обыска (выемки). Если встать на позицию законодателя, то пришлось бы предположить, что в случаях, когда лицо выдало искомые объекты добровольно, обыск или выемка как следственные действия вообще не производились.

При исследовании различных аспектов производства иных следственных действий также могут быть выявлены проблемы, связанные с недостаточной правовой регламентацией принципа неприкосновенности жилища. Несомненно актуальной является и проблема равного обеспечения прав лиц в ходе всех затрагивающих это конституционное право следственных действий. Назначение уголовного судопроизводства диктует требования, в соответствии с которыми в ходе предварительного расследования должны устанавливаться не только обвинительные, но и оправдательные доказательства. Но специфика осмотра жилища, обыска и выемки в жилище состоит в том, что отсутствие предметов, документов и ценностей, которые служат объектами поиска, одновременно является оправдательным доказательством в отношении лица, в помещении которого производилось следственное действие, или того лица, в отношении которого проверяется версия о его причастности к преступлению.64

В этой связи представляется целесообразным создать практику использования номерных (т.е. строгой отчетности) бланков протоколов осмотра жилища, обыска и выемки в жилище. Это обяжет следователя приобщать к материалам уголовного дела протоколы следственных действий, в том числе в тех случаях, когда в их ходе не были получены обвинительные доказательства. Особое значение данное предложение будет иметь тогда, когда осмотр жилища, обыск и выемка в жилище производятся в случаях, не терпящих отлагательства.

Неприкосновенность частной жизни, сохранение конфиденциальности передаваемой информации гарантированы ст. 23 Конституции РФ, ст. 12 Всеобщей декларации прав человека, ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

В соответствии с данным принципом тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений находится под охраной закона. Ограничение этого права не допускается, кроме случаев, прямо указанных в законе.65

Под охраняемой законом тайной понимается прежде всего защита личных и семейных конфиденциальных сведений, сообщаемых иным физическим и юридическим лицам, которым доверено хранить, защищать и распоряжаться временно или постоянно такого рода информацией. Эти сведения, как правило, затрагивают частную жизнь, профессиональные интересы и обеспечиваются защитой под страхом наступления юридической ответственности. К наиболее распространенным и охраняемым законом тайнам относятся различные конфиденциальные сведения личной и семейной жизни, в том числе содержащие профессиональные и личные тайны, банковская, страховая, медицинская, адвокатская, нотариальная и некоторые другие виды тайн.

Часть 1 ст. 24 Конституции РФ устанавливает общее условие в отношении сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица, которым является согласие этого лица. Однако подобного согласия не требуется, если сбор, хранение, использование и распространение сведений о частной жизни лица производятся при проведении следствия, дознания, оперативно-розыскных мероприятий. Порядок работы правоохранительных органов с информацией персонального характера регулируется уголовно-процессуальным законодательством и ведомственными подзаконными нормативными актами. В случаях нарушения прав гражданина заинтересованное лицо вправе обратиться за защитой в судебные органы.66

В конституционной теории и практике общепризнано, что ограничение гражданских прав и свобод правомерно в условиях чрезвычайного положения (межнациональные конфликты, стихийные бедствия, эпидемии и т.п.). Введение режима чрезвычайного положения согласно ч. 1 ст. 56 Конституции РФ может повлечь за собой ограничение отдельных личных прав и свобод человека и гражданина, к которым относится и право на тайну телефонных переговоров.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в ст. 186 закрепил право следователя на осуществление следственного действия – контроля и записи телефонных и иных переговоров. При этом особое значение отводится процедуре ограничения прав гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, которые допускаются только на основании судебного решения (ст. 13) и судебного порядка получения разрешения на проведение следственного действия (ст. 165), ограничивающего конституционные права граждан.67

Следователь, осуществляющий предварительное следствие по уголовному делу, уполномочен давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ).

Федеральный закон от 18 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» в п. 10 ч. 1 ст. 6 предусматривает прослушивание телефонных переговоров оперативно-розыскными органами.

Данное мероприятие заключается в конспиративном слуховом контроле с помощью технических средств переговоров, ведущихся по линиям телефонной связи или односторонних сообщений, и, как правило, их фиксации в целях обнаружения сведений о преступной деятельности лица, объекта оперативной заинтересованности, выявления его связей и получения информации, способствующей решению конкретных задач ОРД.68