Адвокат как субъект доказывания на досудебных стадиях уголовного процесса и в суде

С учетом изложенного, думается, что "доказывание - это регламентированная Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации непосредственная и опосредованная познавательная и удостоверительная деятельность по собиранию, проверке и оценке дознавателем, следователем, прокурором и судом доказательств в целях установления истины об обстоятельствах, наличие которых необходимо для правильного разрешения дела".

 

2. Адвокат как субъект доказывания на досудебных стадиях уголовного процесса и в суде

 

2.1. Защитник как субъект доказывания на досудебных стадиях уголовного процесса

 

Уголовно-процессуальное законодательство не употребляет понятия "субъекты доказывания", рассматривая лишь перечень всех участников уголовного судопроизводства в одноименном  разделе УПК РФ. Несомненно, понятие  субъекта доказывания непосредственно связано с его процессуальным положением и осуществляемыми полномочиями. Тем не менее выяснение этого вопроса важно как с теоретических, так и с практических позиций, поскольку четкое определение субъектов доказывания в законе, их функций и полномочий может расставить точки над "i" в развернувшейся в литературе дискуссии по поводу отнесения адвоката-защитника к субъектам доказывания.

Правовые основы участия  защитника в уголовном судопроизводстве определяются нормами международного права, конституционной гарантией каждого гражданина получать квалифицированную юридическую помощь, уголовно-процессуальным законодательством, Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"¹³, этическими нормами, регламентированными Кодексом об адвокатской этике.

Согласно ст. 49 УПК  РФ защитник - это лицо, осуществляющее в установленном законом порядке  защиту прав и интересов подозреваемых  и обвиняемых и оказывающее юридическую  помощь при производстве по уголовному делу.

Часть 2 ст. 53 УПК РФ предоставляет защитнику право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ, посредством получения предметов, документов, иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций.

Представляется, что именно данная норма послужила возникновению  развернувшейся в настоящее время в юридической печати дискуссии по поводу признания либо непризнания сведений, собранных адвокатом, надлежащими доказательствами.

Анализ изложенных в  литературе взглядов показывает, что  мнения, как практиков, так и теоретиков по этому вопросу разделились.

Существует точка зрения, согласно которой сведения, собранные  адвокатом, признаются доказательствами и отвечают предъявляемым к ним  требованиям.¹⁴

Иной точки зрения придерживаются авторы, утверждающие, что сведения, собранные защитником, доказательствами являться не могут в силу того, что не отвечают требованию допустимости.¹⁵

Некоторые ученые вообще приходят к выводу, что новое уголовно-процессуальное законодательство революции в сложившемся  доказательственном праве не произвело, и декларирование права адвоката собирать и представлять доказательства не внесло существенных изменений в прежнее правовое положение адвоката как субъекта доказывания.¹⁶

Действительно, Уголовно-процессуальный кодекс РФ не разрушил инквизиционной модели уголовного судопроизводства и не закрепил полную состязательность, тем более на досудебных стадиях. Но, полагаем, разработчики данного Кодекса сделали значительный шаг вперед для ее развития, в частности, закрепив за адвокатом рассматриваемое право.

В УПК РСФСР 1960 г. (ст. 51) право защитника представлять доказательства было только декларировано, поскольку не предусматривалось каких-либо возможностей по их самостоятельному собиранию. В соответствии с Положением об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (ст. 15) адвокат имел только право запрашивать из государственных и общественных организаций через юридические консультации справки, характеристики и иные документы.

Однако следует согласиться  с тем, что в УПК РФ 2001 г. законодатель не создал необходимого механизма осуществления  защитником своих полномочий по собиранию и представлению доказательств, в результате чего возникает множество юридических коллизий в процессе правоприменения.

В частности, определив  для защитника способы собирания  доказательств - получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование документов от органов государственной власти и организаций, законодатель не регламентирует четкую процедуру этих действий и закрепления доказательств, а также порядок передачи их следователю и критерии оценки.

В противоречие с рассматриваемым правом адвоката вступает и определение доказательств, данное законодателем. Согласно ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ,  устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Как видим, адвокат не входит в круг субъектов, устанавливающих с помощью доказательств обстоятельства, подлежащие доказыванию.

Тем не менее, представляется, что адвокат-защитник является субъектом доказывания, поскольку участвует в собирании, проверке и оценке доказательств в порядке, установленном законом.

В связи с тем, что в ч. 3 ст. 86 УПК РФ законодателем прямо указано, что защитник вправе собирать доказательства, очевидно, что это может означать только одно - после представления им сведений, относящихся к предмету доказывания, следователь, лицо, производящее дознание, прокурор обязаны приобщить таковые к делу в качестве доказательств, придав им свойство допустимости. ¹⁷

Наш вывод подтверждается тем, что теория доказательств в  уголовном процессе основывается на таких критериях допустимости доказательства, как:

1. Собирать доказательства  может только надлежащий субъект  доказывания.

Во-первых, п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК  РФ, ч. 3 ст. 86 УПК РФ прямо наделяют адвоката правом собирать и представлять доказательства, необходимые для  оказания юридической помощи.

Собирание и представление, как известно, являются элементами доказывания. Не вызывает сомнения и  то, что адвокат осуществляет проверку и оценку доказательств, собранных  и стороной обвинения, и стороной защиты. В рамках выполнения функции  защиты адвокат проверяет и оценивает имеющиеся у него сведения с тем, чтобы не навредить положению своего доверителя.

К тому же закон позволяет  адвокату приносить жалобы, заявлять ходатайства, в том числе и  об исключении из числа доказательств, полученных, по его мнению, с нарушением закона, т.е. критически оценивать сведения, полученные стороной обвинения. Все это подтверждает, что адвокат участвует в процессе доказывания, реализуя все предусмотренные доказательственным правом элементы доказывания.¹⁸

Полагаем, адвокат является субъектом доказывания, если:

- принял на себя  защиту и допущен к участию  в уголовном деле в качестве  защитника либо назначен в  качестве защитника в порядке  ч. 2 ст. 50 УПК РФ;

- отсутствуют основания,  исключающие участие защитника  в производстве по уголовному делу (ст. ст. 62, 72 УПК РФ).

2. Доказательство должно  быть облечено в соответствующую  процессуальную форму, т.е. содержаться  в надлежащем источнике.

Источником доказательств, собираемых защитником, являются предусмотренные  п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ "иные документы".

В соответствии с ч. 1 ст. 84 УПК РФ "иные документы" допускаются  в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, предусмотренных  ст. 73 УПК РФ. Другими словами, документы являются доказательствами, когда их содержание имеет значение для дела. К ним относятся объяснения лиц, справки, характеристики и другие документы, полученные защитником от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций.

Чтобы иметь доказательственное значение, документ должен отвечать определенным требованиям:

- сведения, изложенные  в документе, должны иметь значение  для дела;

- содержание официального  документа, исходящего от лица (организации), должно соответствовать их компетенции и содержать необходимые реквизиты;

- документ, исходящий  от гражданина, должен содержать  сведения о нем и об источнике  его осведомленности;

- должна быть соблюдена  процедура процессуального приобщения  данного документа к материалам дела (запрос, сопроводительное письмо, соблюден порядок истребования, изъятия документа).¹⁹

Если документы отвечают указанным требованиям, они являются доказательствами.

В силу специфики деятельности адвоката-защитника, его основной функции документы, представляемые им, однозначно имеют значение для дела, поскольку собираются и представляются в связи с доказыванием невиновности либо для смягчения вины подзащитного, а также обстоятельств, влекущих освобождение от уголовной ответственности или наказания, и др.

Практикой уже давно  выработана процедура приобщения к  материалам дела документов в качестве доказательств. Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (ст. 15) предоставляло  право адвокату запрашивать из государственных и общественных организаций через юридические консультации справки, характеристики и иные документы. Эти документы с соответствующим ходатайством направлялись адвокатом следователю. Так же это происходит и в настоящее время.

Если необходимые требования соблюдены, у следователя нет никаких оснований для отклонения такого ходатайства. Если же возникают сомнения в подлинности представляемых адвокатом документов, у следователя имеется возможность произвести необходимые следственные действия в рамках проверки доброкачественности их как доказательств (произвести допрос лица, выдавшего документ, назначить соответствующую экспертизу и проч.).²⁰

3. Доказательство должно  быть получено в результате  процессуального действия, предусмотренного  законом в качестве способа  получения доказательств.

Доказательства не могут  быть получены в результате действий, не указанных в законе.

Согласно ч. 1 ст. 86 УПК  РФ собирание доказательств осуществляется в ходе производства следственных и  иных процессуальных действий. Разумеется, адвокат не может собирать доказательства путем самостоятельного производства следственных действий.

Однако он вправе в  соответствии с законом производить иные процессуальные действия - получать объяснения от лиц с их согласия; истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Именно с их помощью защитник как субъект уголовного процесса и, подчеркнем, уголовно-процессуального доказывания и осуществляет свою доказательственную деятельность.

Это подтверждается и  п. 32 ст. 5 УПК РФ, определяющим "процессуальное действие" как следственное, судебное или иное действие, предусмотренное уголовно-процессуальным законодательством. В ч. 3 ст. 86 УПК РФ прямо указываются вышеназванные процессуальные действия в качестве способов собирания доказательств.

Таким образом, доказательства, собираемые и представляемые защитником, отвечают требованию допустимости.

Следует согласиться  с Т.С. Волчецкой, справедливо полагающей, что "расширение сферы деятельности защитника подозреваемого и обвиняемого  по собиранию доказательств, законодательное  расширение их прав при участии в следственных и иных процессуальных действиях ставит немало вопросов, касающихся эффективности применения ряда тактических приемов, наработанных криминалистикой".²¹

Представляется, что закон  все же дал новый толчок к определению  статуса адвоката-защитника как субъекта уголовно-процессуального доказывания.

Однако, на наш взгляд, наделение защитника правом собирать доказательства не подкрепляется соответствующими гарантиями, позволяющими ему реализовать  это право. Поэтому в настоящее  время на основании комплексного изучения указанной проблемы необходимо разработать научно обоснованные предложения по совершенствованию законодательства, регламентирующего деятельность защитника в процессе доказывания при расследовании уголовных дел, а также рекомендации защитникам-адвокатам по собиранию, фиксации и представлению доказательств на досудебных стадиях уголовного процесса.²²

 

2. 2. Судебное следствие и деятельность защитника по доказыванию

 

Участвуя в уголовном судопроизводстве, оказывая юридическую помощь доверителю, адвокат всегда должен иметь четкую позицию, в соответствии с которой он будет строить свою дальнейшую работу по защите подсудимого.

Перейдем непосредственно  к рассмотрению особенностей доказывания адвокатом невиновности обвиняемого на стадии судебного следствия.

Все доказательства, представленные адвокатом-защитником, исследуются  в судебном заседании.

В соответствии со ст. 235 УПК РФ стороны вправе заявить  ходатайство об исключении из перечня  доказательств, предъявляемых в  судебном разбирательстве, любого доказательства. В случае заявления ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд. Ходатайство об исключении доказательства должно содержать указания на:

1) доказательство, об  исключении которого ходатайствует  сторона;