Судебный прецедент в системе источников права

 

Во-первых, утверждение о  том, что признание судебного  прецедента в качестве источника  права противоречит конституционно признанному и закрепленному  принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений  современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

 

Во-вторых, тезис о том, что признание судебного прецедента в качестве источника российского  права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой системы, к которой традиционно  причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, "не знает такой формы право, как правовой прецедент". Однако считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

 

Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание  прецедента источником российского  права противоречило бы соответствующим  устоям и традициям романо-германского  права.

 

В-третьих, мнение о том, что  признание судебного прецедента противоречило бы, с одной сторон, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с  другой - выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания.

 

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного  правотворчества с парламентским, исходят из двух взаимосвязанных  посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного  правотворчества и, соответственно, для признания судебного прецедента в качестве источника права; б) из заведомого противопоставления правотворческой  деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой  деятельности парламента и закона, с другой.

 

Однако такого рода суждения не имеют под собой реальной основы. Дело в то, что правотворческая  деятельность судов весьма существенно  отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже  в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более  дублировать.

 

В отличие от парламентского правотворчества особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) "судебное правотворчество  всегда есть побочный продукт акта правосудия"; 2) оно "оно не самостоятельно" в том смысле, что "привязано  к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия"; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество суда в значительной мере связанно с толкованием (конкретизации) права и восполнение пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе "имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли".

 

Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества  и свидетельствующих о том, что  судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.

 

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой  деятельности судов современной  России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены "создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным  тем, которые от них вправе ожидать  общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям".

 

Таким образом, правовой прецедент  не признан в качестве источников современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя  многие пробелы законодательства, его  неясности и двусмысленности.

 

 Заключение

 

Судебный прецедент - понятие  многогранное. По его поводу высказываются  самые противоречивые точки зрения. Прецедент как источник права  имеет как положительные, так  и отрицательные аспекты. В качестве преимуществ прецедентной правовой системы исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах; в них содержаться решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действия.

 

С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным  рассмотреть все относящиеся  к нему прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого  трудно, так как время, отводимое  адвокату или судье на отдельное  дело, весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут  в их поле зрения.

 

Судебный прецедент имеет  тесную взаимосвязь с другими  формами права. В станах общего права  он традиционно занимает важнейшее  место в иерархии источников права.

 

В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в  случае нарушения содержащихся в  нем предписаний обеспечивается государственным принуждением. "Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к прецедентному  праву, - пишет в связи с этим английский юрист Р.Кросс, -будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию …"

 

В последнее время общей  чертой современных правовых систем становится движение от судебного прецедента к прецедентам толкования.

 

Тенденции проявляющиеся в российском праве, также вписываются в данный процесс. Широкомасштабная правовая реформа, проводимая в стране, привела к росту законодательства и активизировала судебную практику. Однако, как и в других странах, в России речь идет не о развитии прецедента как источника права (что было бы шагом назад и отсутствием от идеи верховенства закона), а об усилении позиций судов в толковании закона.

 

 Список использованной  литературы.

 

1. Барак А., Судейское усмотрение. М., 1999

 

2. Венгеров А.Б. Теория  государства и права: Учебник  для юридических вузов. 3-е изд. - М. Юриспруденция, 2000

 

3. Ершов Е. Восполнение  Судом пробелов в трудовом  законодательстве // Российская юстиция. 1993. №24

 

4. Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права./ Отв. ред.: Топорнин Б.Н. - М.: Изд-во ИГиП РАН, 1997. - 48 c.

 

5. Кросс Р. Прецедент  в английском праве. М., 1985.

 

6. Новая иллюстрированная  энциклопедия. Кн. 14. Пе-Пр.-М.: Большая российская энциклопедия, 2003

 

7. Перевалов В.Д. Теория  государства и права; учебник.  М.: Высшее образование,2008

 

8. Синюков В.Н. Российская правовая система. М. 1994

 

9. Теория государства  и права: Учебник для юридических  вузов и факультетов. 3-е изд.  пер. и доп./Под ред проф. С.С. Алексеева - М.: Изд-во Норма, 2008