Присвоение и растрата чужого имущества как форма хищения

ВВЕДЕНИЕ

Задача надежного обеспечения  защиты права собственности, установленная Конституцией Российской Федерации, в настоящее время является общенациональным приоритетом.

Тема, которой посвящено данное исследование, касается одной из проблем  обеспечения национальных интересов  России и лежит в сфере борьбы с преступлениями в сфере экономики. Возможности экономики Российской Федерации обеспечивают национальные интересы и определяют совокупность основных интересов личности, общества и государства. В интересах проводимых демократических реформ важно продемонстрировать членам общества, что нынешнее государство может надежно обеспечить их имущественную безопасность, а они, в свою очередь, могут стать широкой социальной базой для реформирования общества и государства.

Важное место в выполнении этих задач занимает уголовно-правовая борьба с присвоением и растратой. Общественная опасность данных форм хищения заключается в том, что преступления совершается лицами, которым по различным законным основаниям (в силу выполнения должностных или служебных обязанностей, договорных отношении и т. п.), было вверено чужое имущество, то есть были делегированы (полностью или частично) правомочия собственника по владению, пользованию и распоряжению этим имуществом. В борьбе с преступными посягательствами рассматриваемой категории большую роль играют уголовно-правовые средства, устанавливающие ответственность за присвоение или растрату вверенного имущества.

В действующем уголовном законодательстве данный состав  преступления предусмотрен статьей 160 УК РФ.

Доля преступлений против собственности в Российской Федерации  по сравнению с остальными чрезвычайно велика. Следует не забывать, что хищение – это только одно из видов преступлений против собственности. В январе-марте 2012 года зарегистрировано 573,2 тыс. преступлений. Почти половину всех зарегистрированных преступлений (43,6%) составляют хищения чужого имущества. В январе - марте 2012 года их число снизилось на 15,7% по сравнению с аналогичным периодом прошлого года¹. Данные преступления грубо нарушают право собственности, подрывают авторитет государственной власти, нарушают принцип социальной справедливости. Поэтому актуальность данной проблемы очень высока.

Объект исследования в данной работе: состав преступления предусмотренного ст. 160 УК РФ.

Предмет – уголовно-правовые нормы, устанавливающие ответственность за присвоение и растрату, монографии, научные статьи, учебные пособия, пленумы ВС РФ.

Цель исследования: проанализировать присвоение и растрату как формы хищения, их особенности, квалифицирующие признаки, выявить критерии разграничения присвоения от растраты.

На наш взгляд, квалификация данных составов преступлений вызывает много спорных вопросов у учёных и правоприменителей. Теоретической базой исследования послужат работы следующих авторов: А.И. Бойцова², О.В. Белокурова³, А.Г. Безверхого, Э.Р. Хакимовой⁴, Б.Д., Завидова⁵, А.А. Бакрадзе⁶, Зелинского А.Ф., Г.П. Новосёлого.

Работа состоит из введения, двух глав (первая разделена на параграфы), заключения и библиографического списка.

1. ПРИСВОЕНИЕ ИЛИ РАСТРАТА КАК ФОРМЫ ХИЩЕНИЙ

В уголовном праве термин «хищение» употребляется в двух смыслах. В первом из них хищение  означает конкретный способ совершения против собственности. Во втором случае термин «хищение» употребляется  в обобщённом виде, как юридическая  категория, понятие, характеризующее  любую форму и вид хищения⁷. В этом смысле понятие «хищение» можно применить ко многим преступлениям, из гл. 21, и составам преступлений из других глав Уголовного Кодекса РФ (например, ст. 229, 226, 221 и др.).

Под хищением в статьях  Уголовного Кодекса РФ понимаются совершенные  с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение  чужого имущества в пользу виновного  или других лиц, причинившие ущерб  собственнику или иному владельцу  этого имущества. Из данного определения  можно определить основные признаки хищения имущества:

1.  Имущество, на которое посягает виновный должно быть чужим.

2.  Должно быть произведено изъятие и (или) обращение имущества в пользу виновного или других лиц.

3.  Деяние должно быть противоправным (то есть запрещённым нормой закона).

4.  Изъятие и (или) обращение имущества в пользу виновного или других лиц должно быть произведено безвозмездно.

5.  Деяние должно причинить ущерб собственнику или иному владельцу.

6.  Деяние должно быть совершено с корыстной целью (не образуют состава хищения противоправные действия, направленные на завладение чужим имуществом не с корыстной целью, а, например, с целью его временного использования с последующим возвращением собственнику либо в связи с предполагаемым правом на это имущество. В зависимости от обстоятельств дела такие действия при наличии к тому оснований подлежат квалификации по статье 330 УК РФ или другим статьям Уголовного кодекса Российской Федерации).

Если хотя бы один из признаков  будет отсутствовать, то можно говорить о том, что деяние нельзя признать хищением. В структуре преступления предмет хищения – чужое имущество  – является частью преступления, действия, такие как безвозмездное изъятие  и / или обращение имущества в пользу виновного или иных лиц, а также общественно опасные последствия, такие, как причинение материального ущерба – к объективной стороне хищения, корыстная цель – к субъективной стороне.

Непосредственным объектом хищений являются отношения собственности.

Предмет хищения является определяющим моментом при решении  вопроса о наличии или отсутствии хищения, при разграничении преступлений против собственности и преступлений, расположенных в других главах Уголовного кодекса, при отграничении хищений  от иных преступлений против собственности. В статьях Уголовного кодекса, устанавливающих  ответственность за хищение, названы  два предмета: имущество и право  на имущество (при мошенничестве)⁸. Имущество как предмет хищения – это вещи, деньги, ценные бумаги и другие обладающие стоимостью предметы материального мира, по поводу которых существуют отношения собственности или иные вещные права⁹.

Объективная сторона хищения  характеризуется действиями, выразившимися  в противозаконных безвозмездном  изъятии и (или) обращении чужого имущества в пользу виновного или других лиц и в причинении имущественного ущерба собственнику или иному владельцу этого имущества. Изъятие чужого имущества означает перевод этого имущества из владения собственника или иного владельца в фактическое обладание виновного. Обязательный признак хищения – незаконный характер изъятия чужого имущества, т.е. его перевод в фактическое обладание виновного без каких-либо законных оснований и без согласия собственника или иного владельца. Существенным признаком хищения служит безвозмездность изъятия чужого имущества. Изъятие считается безвозмездным, если оно производится без соответствующего возмещения, т.е. бесплатно или с символическим либо неадекватным возмещением. Так, является хищением завладение имуществом путем замены его на заведомо менее ценное. Безвозмездность изъятия чужого имущества неразрывно связана с наступлением в результате этого преступления общественно опасных последствий в виде причинения собственнику или иному владельцу имущественного ущерба, под которым понимаются прямые убытки, измеряемые стоимостью похищенного имущества. Именно с наступлением таких последствий связывается момент окончания хищения. Поэтому хищение чужого имущества должно признаваться оконченным преступлением с момента его фактического изъятия и появления возможности распоряжаться имуществом: потребить или использовать иным образом, продать, подарить, передать в долг либо в счет уплаты долга и т.д. По общему правилу, как это следует из законодательного определения, хищение состоит из двух элементов:

а) изъятие имущества у  собственника или иного владельца;

б) обращение его в пользу виновного или других лиц.

Однако при таких формах хищения, как присвоение и растрата, хищение имущества происходит без  его изъятия, поскольку предмет  преступления уже находился во владении виновного и был вверен ему  по различным основаниям (для хранения, управления, транспортировки и т.п.). В такой ситуации хищение состоит из одного элемента – из обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Именно этим объясняется использование законодателем соединительного союза «и», а в скобках – разделительного союза «или».

Обязательный признак  хищения – причинная связь  между противоправными действиями виновного и причинением собственнику или иному владельцу реального  имущественного ущерба.

Субъективная сторона  хищения характеризуется виной  в форме прямого умысла. Виновный сознаёт общественную опасность  своих действий, предвидит возможность  и неизбежность причинения материального  ущерба собственнику или законному  владельцу и желает этого. Кроме  того, виновный осознаёт отсутствие каких-либо прав на похищаемое имущество, в противном  случае, если он ошибочно полагает, что  имеет какие-либо права на это  имущество, его действия будут квалифицироваться  как самоуправство. Обязательные признаки субъективной стороны хищения –  корыстная цель (а следовательно, и корыстный мотив): виновный всегда преследует материальную выгоду. При удовлетворении личных материальных потребностей самого похитителя наличие корыстных побуждений не вызывает никаких сомнений. Но они имеются и в тех случаях, когда похищенное имущество передается другим лицам, в обогащении которых виновный заинтересован по различным причинам¹⁰. Противоправное изъятие имущества, совершенное по иным мотивам, не образует хищения, однако подобные действия могут содержать состав иного преступления. Например, статья 166 Уголовного кодекса устанавливает ответственность за неправомерное за владение транспортным средством без цели хищения. В некоторых случаях противоправное за владение имуществом вообще не является преступлением.

Субъект хищения – общий. Субъект кражи, грабежа и разбоя – лицо, достигшее 14-летнего, а мошенничества, присвоения и растраты – 16-летнего возраста. Присвоение и растрата могут совершаться только специальным субъектом – лицом, которому чужое имущество было вверено для осуществления обусловленных правомочий.

Формы хищения и ответственность  в уголовном законодательстве дифференцируются в зависимости от способа изъятия  имущества. Всего в Уголовном  кодексе РФ закреплено шесть форм хищения: кража – тайное изъятие имущества; мошенничество – завладение имуществом путём обмана или злоупотребления доверием; присвоение вверенного имущества; растрата вверенного имущества; грабеж – открытое изъятие чужого имущества и разбой – насильственный способ изъятия имущества. Законодатель не признаёт в качестве самостоятельной формы хищения завладение имуществом путём использования служебного положения, а рассматривает его как квалифицирующий признак трёх форм хищения: мошенничества, растраты, присвоения¹¹.

Виды хищения в уголовном  законодательстве выделяются в зависимости  от размера стоимости похищенного. Это: мелкое хищение, в малозначительных размерах; хищение, причинившее значительный ущерб; хищение в крупных размерах; хищение в особо крупном размере; хищение предметов, имеющих особую ценность.

1.1 Особенности  присвоения или растраты как  форм хищения

Очень интересными для  изучения, с моей точки зрения, являются такие формы хищений, как присвоение и растрата. Нельзя сказать, что данные формы хищений наиболее распространены, но квалификация и отграничение их от смежных составов хищений вызывают живые дискуссии. Статья 160 Уголовного Кодекса Российской Федерации объединяет две самостоятельные формы хищения: присвоение и растрату, что уже  само по себе вызывает нарекания со стороны учёных¹². Это связано с тем, что как присвоение, так и растрата являются по сути «хищениями чужого имущества, вверенного виновному»¹³, а также спецификой субъекта преступления.

Данная статья состоит  из четырёх частей: часть первая предусматривает основные, часть  вторая, третья и четвёртая –  квалифицированные виды составов преступлений.

Так как присвоение и растрата являются формами хищений, к данным деяниям в полной мере можно отнести  всё, сказанное в главе «Присвоение  или растрата как формы хищений». Однако присвоение и растрата имеют  ряд особенностей, на которые мы хотели бы обратить внимание в данной главе. 

1.2 Объект преступлений

Объект преступлений: так как понятие «общественные отношения» слишком широко, оно может пониматься и как общественные отношения существующие в действительности (к сожалению нередко порочные и коррумпированные) и как идеальные, умозрительные отношения, которых в действительности нет. А если их нет, то им нельзя нанести вред. Исходя из существующей структуры Особенной части УК РФ и из предложенной О.В. Белокуровым концепции, родовым объектом присвоения и растраты следует признавать экономический порядок, т.е. порядок хозяйствования, порядок производства и распределения материальных благ, а видовым объектом рассматриваемых преступлений, с его точки зрения, которую мы разделяем, необходимо считать собственность, а точнее, порядок обладания и распоряжения имуществом (средствами производства, предметами потребления) и использования его в обществе¹⁴.

Современные подходы к  правовым оценкам в области противодействия анализируемым посягательствам обозначены Пленумом Верховного Суда РФ в Постановлении от 27 декабря 2007 г. №51¹⁵. Исходя из этих судебных разъяснений, основным объектом присвоения и растраты выступают имущественные отношения, складывающиеся по поводу владения, пользования и (или) распоряжения вещами, вверенными другим лицам без передачи права собственности на них. При этом имущественные отношения, на которые посягают присвоение и растрата, получают различные юридические формы выражения, не сводящиеся к праву собственности. В соответствии с п. 18 указанного Постановления, данные отношения возникают «в силу должностного или иного служебного положения, договора или специального поручения». Эти отношения регулируются трудовым (служебным) законодательством либо гражданским правом.

Вверенным имуществом как  предметом присвоения и растраты является вещь, которая в момент совершения преступления, с одной  стороны, принадлежит потерпевшему на праве собственности или иного  вещного права, а с другой –  находится в правомерном владении, пользовании и (или) распоряжении виновного. С юридико-технической стороны  вверенное имущество – чужое  имущество, которое передано по гражданско-правовому  договору, трудовому договору либо по иным правовым основаниям, не влекущим перехода права собственности, виновному  лицу, наделенному в отношении  этого имущества правомочиями по владению, пользованию или распоряжению либо административно-хозяйственными полномочиями. Все эти полномочия редко бывают в совокупности у  одного лица, чаще всего оно получает одно или несколько полномочий

Как разъяснил Верховный  Суд РФ, под вверенным имуществом следует понимать имущество, которое  находилось не только в правомерном  владении виновного, но и в его  ведении. Такое судебное толкование увеличивает объем понятия вверенного имущества, охватывая этой категорией как чужие вещи, которыми непосредственно владеет лицо (которые находятся у него «в руках»), так и имущество в широком смысле слова, к примеру, находящееся на балансе и банковских счетах организации, в отношении которого работник или служащий этой организации наделен административно-хозяйственными функциями (по управлению, учету, контролю, реализации и пр.). При этом следует подчеркнуть, что распоряжение находящимся в ведении имуществом осуществляется нередко через подчиненных по службе или работе лиц, у которых это имущество может находиться в законном владении¹⁶. 

1.3 Объективная  сторона

Присвоение состоит в  безвозмездном, совершенном с корыстной  целью, противоправном обращении лицом  вверенного ему имущества в свою пользу против воли собственника¹⁷, путём его обособления от остального вверенного имущества и удержания у себя.

Как растрата должны квалифицироваться  противоправные действия лица, которое  в корыстных целях истратило  вверенное ему имущество против воли собственника путем потребления  этого имущества, его расходования или передачи другим лицам¹⁸.

А.Г. Безверхов отмечает что, при характеристике составов анализируемых преступлений высшая судебная инстанция не использует категорию «противоправное изъятие чужого имущества». Считает это правильным, так как изъятие не является обязательным признаком присвоения и растраты. Указанные посягательства обычно не связаны с нарушением чужого владения, что обусловлено нахождением предмета преступления в правомерном обладании виновного до совершения им преступления. Лицу же, у которого предмет предстоящего преступления находится в руках, незачем его изымать с целью незаконного обращения в свою пользу или в пользу других лиц¹⁹. Тогда возникает вопрос о правильности отнесения присвоения и растраты к хищениям (в нынешних формулировках), раз в их квалификации отсутствует один из основных элементов – «противоправное изъятие чужого имущества».  

Говоря об объективной  стороне присвоения и растраты вверенного имущества,

следует отметить, что этот вид преступного посягательства против собственности предполагает изъятие, обращение чужого имущества  в пользу виновного. Так, изъятие  чужого имущества означает отторжение, обособление части имущества  от общей имущественной массы, находящейся  в обладании собственника или  лица, во владении которого оно находится [1]. В нашем случае противоправно  изымается имущество, которое было вверено виновному. В результате изъятия имущество фактически выводится  из принадлежности собственнику, обособляется от другого имущества, что лишает собственника фактической возможности  владеть, пользоваться и распоряжаться  имуществом по своему усмотрению.

Немаловажными аспектами  преступного хищения являются незаконность и безвозмездность изъятия чужого имущества как обязательные признаки объективной стороны.

Незаконность означает, что  виновный не является собственником  имущества, не имел юридического права  на изъятие имущества и обращение  его в свою пользу, не был уполномочен на такое действие. В соответствии с данным понятием можно сказать, что состав присвоения и растраты вверенного имущества будет отсутствовать, если лицо имеет законные основания на получение и изъятие имущества. Безвозмездность изъятия имущества характеризуется тем, что собственник не получает за выбывшее из его владения имущество необходимого эквивалента в виде общественно полезного труда или возмещения стоимости предмета кражи [4]. Частичное возмещение стоимости изъятого имущества не исключает ответственности за присвоение и растрату вверенного имущества.

Кроме того, безвозмездность  изъятия имущества при хищении  в виде присвоения и растраты вверенного имущества означает отсутствие возвращаемого  собственнику или иному владельцу  возмещения стоимости имущества.

Вместе с тем, если лицо вернуло имущество и не было умысла на хищение, то имеет место иной состав преступления (самоуправства либо злоупотребления должностнымиполномочиями)²⁰.

При этом понятие «возмездность» в судебной практике стало трактоваться шире, нежели просто как эквивалент имуществу в виде труда, услуг, денег, другого имущества. Представляется, что безвозмездности не будет и тогда, когда имущество изымается в счет действительного долга или в возмещение причиненного ущерба.

Объективная сторона присвоения и растраты вверенного имущества  также включает и такой признак, как причинение ущерба собственнику или иному владельцу похищенного  имущества. Ущерб заключается в  уменьшении наличного имущества  потерпевшего, которое в момент присвоения и растраты вверенного имущества  находилось в его владении. Размер имущественного ущерба при хищении  виде присвоения и растраты вверенного имущества определяется стоимостью похищенного, которая выражена в его цене. Как указывалось выше, состав преступного хищения в виде присвоения и растраты по объективной стороне предполагает обращение виновным в свою пользу только вверенного ему имущества. Если имущество не вверено, то имеет место иной состав преступного хищения.

1.4 Субъект присвоения  и растраты

Субъект присвоения и растраты – специальный. Это лицо, которое  в силу должностного или иного  служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении  чужого имущества²¹. Формально уголовной ответственности по данной статье подлежат лица достигшие 16-летнего возраста. Однако трудовое законодательство РФ гласит о том, что договор о материальной ответственности может быть заключён только с лицом, достигшим 18-летнего возраста. Отсюда следует, что в большинстве случаев субъектом преступления будет являться совершеннолетние лицо. Исключения составляют лица, действующие на основании специального полномочия и лица эмансипированные в соответствии с гражданским законодательством. Э.Р. Хакимова считает, а мы разделяем её точку зрения, правильным было бы установление на законодательном уровне того, что лицом, которому имущество вверено, признается материально ответственное лицо, с которым заключен договор о полной материальной ответственности. Это позволило бы избежать расширительного толкования субъекта этих форм хищений, что очень часто происходит в правоприменительной деятельности²².

1.5 Субъективная  сторона

Субъективная сторона  присвоения и растраты характеризуется  виной в виде прямого умысла. Виновный осознает общественную опасность своих  действий и отсутствие у него прав на похищаемое имущество, предвидит  неизбежность наступления вредных  последствий в виде причинения собственнику имущественного ущерба и желает их наступления.

Следует отличать хищение  в форме присвоения от временного заимствования имущества лицом, в ведении которого оно находилось, на это ссылается целый ряд  авторов. Если обстоятельства свидетельствуют, что лицо незаконно воспользовалось  чужим имуществом временно, имея намерение  в дальнейшем возвратить его либо его эквивалент, то хищения не будет, а содеянное может быть квалифицировано  как самоуправство (ст. 330 УК РФ) или (для должностного лица) как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ). О направленности умысла виновного можно судить, исходя из количества взятого имущества, наличия реальной возможности возвратить его или погасить недостачу, попыток путем подлога или другим способом скрыть свои действия²³. Обязательными признаками субъективной стороны присвоения и растраты признаются корыстный мотив и корыстная цель. А.А. Бакрадзе считает что, сущность корыстного мотива при хищении состоит в побуждениях паразитического характера, в стремлении удовлетворить свои материальные потребности за чужой счет противоправными способами, путем завладения имуществом, на которое у виновного нет никаких прав²⁴.

Корыстная цель при хищении  заключается в стремлении незаконно  получить материальную выгоду, т.е. возможность  владеть, пользоваться и распоряжаться  чужим имуществом как своим собственным, потребить его или лично использовать другим способом, а также продать, подарить или на иных основаниях передать другим лицам. При удовлетворении личных материальных потребностей самого похитителя наличие корыстной цели не вызывает никаких сомнений. Но корыстная цель имеется и в тех случаях, когда похищенное имущество передается другим лицам, в обогащении которых виновный заинтересован по различным причинам (при передаче похищенного имущества родным или близким виновного либо лицам, с которыми у него имеются имущественные отношения, например передача в счет погашения долга, или с которыми после передачи похищенного возникают имущественные отношения, например сдача в аренду).

Незаконное изъятие чужого имущества без корыстной цели не образует хищения. Подобные действия при соответствующих условиях могут  содержать состав какого-то иного  преступления, для которого корыстная  цель – не обязательный признак. В  силу отсутствия корыстной цели не может квалифицироваться как  хищение так называемое временное заимствование, когда, например, кассир берет во временное личное пользование деньги из кассы с их последующим возвратом.

Называя цель, к которой  стремится виновный, и мотив, которым  он руководствуется, одинаково корыстными, законодатель создал проблему: внес сложности как в практику, так и в теорию²⁵. Несложно заметить, что здесь происходит смешивание понятий мотива и цели преступления. Однако в этом вопросе нельзя не замечать того обстоятельства, о котором А.Ф. Зелинский говорит следующее: «Мотив означает «почему» и «ради чего» (личностный смысл) совершается деятельность и действие как ее часть. Цель отвечает на вопрос, «для чего» действие совершается²⁶. Таким образом, мотив и цель – понятия хотя и близкие, но не совпадающие по содержанию, их нельзя отождествлять

Поэтому как, например, хулиганские  побуждения нельзя «трансформировать» в «хулиганскую цель», так и корыстный мотив, по мнению автора и, по-моему, тоже не может превратиться в корыстную цель.

В рассматриваемой ситуации необходимо иметь в виду и то обстоятельство, что во всех без исключения статьях  УК РФ, в которых упомянута корысть, кроме статей о хищении, она характеризует  мотив преступления. Этот признак  субъективной стороны в ст. ст. 181, 182, 183, 285, 292 и 325 обозначен словами «корыстная заинтересованность», а в ст. ст. 105, 153, 206 и 245 УК – словами «корыстные побуждения».

По ныне действующему УК наличие корыстных побуждений при  совершении многих преступлений (таких  как государственная измена, бандитизм, незаконное освобождение от уголовной  ответственности, заведомо ложный донос  и т.д.) никакой роли в процессе назначения наказания уже не играет. Думается, что законодатель не учел, что в структуре преступности преобладающими остаются преступления именно корыстной направленности. Отказ  от признания корыстных побуждений обстоятельством, отягчающим наказание, следует считать явно преждевременным.

В примечании к ст. 158 УК РФ корыстный мотив не назван, это обстоятельство дает основание говорить о том, что мотив не является обязательным признаком рассматриваемых преступлений. Конечно, корыстный мотив типичен для хищения чужого имущества, однако фактически, совершая такого рода преступления, виновный может руководствоваться и другими мотивами. На взгляд авторов, я с ними полностью согласен, главным в квалификации действий виновного как присвоения и растраты является не мотив, который может быть не только корыстным, а цель, которой являются незаконное обогащение, получение наживы за счет чужого имущества²⁷.

2. РАЗГРАНИЧЕНИЕ ПРИСВОЕНИЯ И РАСТРАТЫ

Вопрос о понятии присвоения и растраты, их разграничении является одним из сложных в теории и  практике. По данным, например, В.Н. Дерендяева, более 30% опрошенных им сотрудников правоохранительных органов по различным причинам испытывали определенные трудности в квалификации присвоения и растраты²⁸.

Одни полагали, что растрата есть продолжение хищения, совершенного путем присвоения, она является, по существу, способом распоряжения уже  похищенным имуществом.

По мнению других, отличие  присвоения от растраты в том, что  при присвоении виновный, обратив  имущество в свою пользу, сохраняет  его у себя, а при растрате он не только удерживает, но и расходует  его. Таким образом, при растрате, в отличие от присвоения, между  правомерным владением и незаконным распоряжением имуществом отсутствует  какой-либо промежуток времени, в течение  которого виновный незаконно владеет  этим имуществом.

С.М. Кочои считает, что при растрате чужое имущество без законных на то оснований израсходуется на личные нужды виновного, а при присвоении, также без законных оснований, оно выдается виновным за свое. Поэтому отличие между присвоением и растратой, по его мнению, следует проводить по характеру действий виновного, а не по нахождению или ненахождению имущества «у виновного в момент окончания хищения»

Действующий УК, справедливо  замечает С.М. Кочои, не дает оснований для вывода о том, что растрата является последствием присвоения (в диспозиции ч. 1 ст. 160 УК между присвоением и растратой использован союз «или»)

Полагаем, обоснованно подвергаются критике те авторы, которые так или иначе связывают растрату с присвоением. Применительно к действующему УК РФ следует согласиться с суждением, что растрата как самостоятельная форма хищения ничем не связана с присвоением и не является последующим этапом преступной деятельности виновного… Если согласиться, что растрата – неизбежный последующий акт после присвоения имущества, то логически надо бы признать, что хищение имеет два момента окончания: один – свойственный присвоению, а другой – растрате. Но ошибочность такого предположения более чем очевидна, так как одно и то же хищение не может иметь два момента окончания. Одни и те же материальные ценности нельзя и присвоить, и растратить. Если налицо присвоение, то исключается растрата как самостоятельный состав преступления, и наоборот.

По мнению Ю.И. Ляпунова, растрата отличается от присвоения, которое всегда предполагает незаконное фактическое владение похищенным в течение определенного периода времени. Растрата как действие не связана с установлением незаконного владения теми материальными ценностями, которые виновным еще не отчуждены.

Нам думается, что последнее  суждение не отражает всей специфики  рассматриваемых форм хищения, поскольку  в реальной жизни возможно такое фактическое неправомерное владение имуществом в течение некоторого периода времени, которое нельзя признать присвоением

Так, виновный по предварительному сговору с другим лицом изымает  имущество из места его нахождения и перемещает в другое место, но в  пределах территории нахождения имущества (предприятия, учреждения и т.д.), чтобы  через определенное время передать это имущество соучастнику. Таким  образом, виновным осуществляется неправомерное  владение имуществом в течение какого-то периода времени. Однако говорить о  присвоении (приготовлении к нему) в данном случае нельзя, поскольку  умысел субъекта хищения направлен  на передачу имущества другому лицу в пользу последнего. Думается, здесь  логичнее вести речь о приготовлении  к растрате. Следовательно, наличие  неправомерного владения имуществом или  отсутствие такового со стороны виновного  не исчерпывает всех отличительных  черт присвоения от растраты.

Различия между присвоением  и растратой нередко состоят  в том, что при присвоении преступник незаконно изымает имущество  у собственника, обращает в свою пользу и потребляет его. Растрата предполагает, что преступник отчуждает чужое имущество, вверенное ему.

При присвоении преступник незаконно завладевает чужим  имуществом, сохраняя возможность распоряжаться  или пользоваться им, а при растрате реализует эту возможность, распоряжаясь или пользуясь данным имуществом.

При отграничении присвоения от растраты необходимо учитывать, что  имущество, вверенное виновному, может  быть статическим и динамическим. Нельзя механически подходить к  решению вопроса о формах хищения  статического имущества.

Если руководствоваться  действующим законодательством, относящим  присвоение и растрату к различным  формам хищения, то, решая вопрос о  том, имеется ли в действиях виновного  присвоение или растрата, мы должны исходить из следующего. Если имеется  реальная возможность пользоваться или распоряжаться статическим  имуществом как своим собственным, то решающее значение для определения  формы хищения приобретает момент (время) замены правомерного владения имуществом неправомерным. То есть если в момент появления такой возможности  над имуществом установлено неправомерное  владение виновного лица, то независимо от направленности его умысла (продать, подарить и т.д.) хищение нужно  считать совершенным в форме  присвоения. Если же при появлении  такой возможности имуществом владеет  не виновное, а другое лицо, будет  растрата.

Например, если заведующий складом, находящимся на охраняемой территории (заводе), незаконно вывозит вверенные  ему ценности за пределы завода, то, несмотря на его желание продать  это имущество другому лицу, будет  оконченное хищение с момента  перемещения имущества за пределы  охраняемой территории в форме присвоения, а не приготовление к растрате. Если же заведующий складом передает вверенное имущество на охраняемой территории другому лицу, и последнее  вывозит его за пределы завода, то хищение будет окончено с момента  перемещения имущества за пределы  охраняемой территории, но в форме растраты. При отсутствии реальной возможности пользоваться или распоряжаться статическим имуществом (например, имущество находится на территории предприятия), т.е. при неоконченном хищении, решающее значение для определения формы хищения приобретает направленность умысла виновного, а не фактическое неправомерное владение имуществом. Если в таком случае умысел направлен на завладение имуществом для удовлетворения своих личных интересов, то формой такого хищения (приготовления, покушения) будет присвоение. При направленности умысла на передачу имущества другим лицам данное преступление следует квалифицировать как приготовление (покушение) к растрате независимо от фактического неправомерного владения имуществом со стороны виновного.

При хищении динамического  имущества характерным является то, что у виновного лица всегда имеется потенциальная возможность  пользоваться или распоряжаться  таким имуществом как своим собственным. По этой причине форма хищения  при таких обстоятельствах определяется с учетом того, кто заменил правомерное  владение имуществом неправомерным. Если в такой ситуации имуществом завладело  виновное лицо, сменив правомерное  владение неправомерным, то налицо присвоение. Если же имуществом неправомерно завладевает  другое лицо, непосредственно заменившее правомерное владение со стороны  виновного своим неправомерным  владением в результате передачи ему имущества самим виновным, то будет растрата.

При более тщательном анализе  особенностей статического имущества  можно прийти к выводу о том, что  все материальные ценности, находящиеся  на охраняемой территории, в зависимости  от их потребительских свойств (качеств), можно подразделить на два вида (группы, категории):

1) имущество, потребительские  свойства (качества) которого можно  полностью использовать в личных  интересах виновного (других лиц)  в пределах охраняемой территории. Чаще всего это происходит  путем их уничтожения (потребления), например продукты питания, парфюмерные изделия, одежда, обувь и т.д. (условно назовем этот вид имущества «потребляемое»);

2) имущество, потребительские  свойства (качества) которого невозможно  полностью использовать в личных  интересах виновного (других лиц)  на охраняемой территории («непотребляемое» – стройматериалы, различные виды техники и т.д.).

Момент окончания хищения  статического имущества (потребляемого) полностью зависит от особенностей этого имущества. Поскольку таким имуществом виновный может полностью распоряжаться или воспользоваться как своим собственным на охраняемой территории без перемещения его за ее пределы (потребить, израсходовать), постольку и момент окончания хищения в данном случае наступает с момента использования такого имущества в своих интересах (или передачи его в этих же целях другим лицам

Квалифицированным видом рассматриваемых  деяний выступает совершение присвоения или растраты группой лиц по предварительному сговору (ч. 2 ст. 160 УК).

Понятие «группа лиц по предварительному сговору» раскрывается в ч. 2 ст. 35 УК. Сопоставление ч. 2 с ч. 1 ст. 35 УК позволяет сделать вывод, что данный признак предполагает наличие двух или более соучастников, заранее договорившихся о хищении.

Поскольку группа лиц по предварительному сговору является формой соучастия, совершение хищения одним субъектом  при участии других лиц, не отвечающих признакам субъекта, не образует данного  квалифицирующего признака. Сознательное использование действий малолетнего  или невменяемого означает опосредованное исполнительство

Не может быть признано групповым и хищение, требующее  специального субъекта, если оно совершено  несколькими лицами, одно из которых  обладает требуемыми специальными признаками, а другое (другие) не обладает ими, поскольку  лицо, «не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника» (ч. 4 ст. 34 УК). Таким образом, лица, не относящиеся к числу тех, которым имущество вверено, но участвующие в хищениях с субъектами, обладающими в отношении данного имущества указанными правомочиями, должны нести ответственность не в качестве соисполнителей, а в качестве организаторов, подстрекателей или пособников лица, использующего свои правомочия в отношении вверенного и похищаемого им имущества.

Указание на то, что сговор должен быть предварительным, означает сговор, состоявшийся до начала преступления. Промежуток времени между сговором и началом хищения решающей роли не играет. Если действия, непосредственно  направленные на хищение чужого имущества, уже начаты исполнителем, то последующее  присоединение другого соисполнителя  не образует данного квалифицирующего признака, поскольку этих лиц нельзя считать «заранее договорившимися» о совместном совершении присвоения или растраты. Однако если лицо пыталось совершить хищение в одиночку и потерпело неудачу, а затем вступает в сговор с другим лицом, чтобы снова сделать попытку кражи, такой сговор считается предварительным.

Если присвоение или растрата совершены  по предварительному сговору группой  лиц, то каждый из участников несет  ответственность за это преступление в полном объеме похищенного, независимо от доставшейся ему доли.

Присвоение или растрата, совершенные  с причинением значительного  ущерба гражданину (ч. 2 ст. 160 УК). В отношении оценки ущерба, причиненного гражданину, нельзя в современных условиях исходить из прежних представлений о том, что собственность граждан, имеющих разный уровень материального благосостояния, должна охраняться уголовным законом по-разному. Конституция РФ гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина, независимо от его имущественного положения (ч. 2 ст. 19).

Квалифицирующий признак присвоения или растраты, предусмотренный частью второй статьи 160 УК РФ, «может быть инкриминирован виновному лишь в случае, когда  в результате совершенного преступления потерпевшему был реально причинен значительный для него материальный ущерб»²⁹.

Присвоение или растрата, совершенные  лицом с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 160 УК). С.М. Кочои полагает, что субъектом присвоения или растраты по ч. 3 ст. 160 УК является лицо, занимающее определенную должность, служебное положение в предприятии, учреждении или организации. Г.Н. Борзенков видит его в качестве должностного лица или иного служащего (государственной, коммерческой или иной организации), использующего свое служебное положение для присвоения или растраты имущества. Возможна ситуация, когда похищаемое имущество вверено не непосредственно виновному, а иным лицам. Однако в силу своего должностного положения лицо наделено правомочиями по управлению и распоряжению имуществом через иных лиц. Эти правомочия используются виновным вопреки интересам службы для завладения имуществом или передачи его с корыстной целью третьим лицам.

Анализ существующих в юридической  литературе точек зрения по этому  вопросу и материалов судебной практики свидетельствует о том, что признак  «использование служебного положения» подвергается ограничительному толкованию, трактуется представителями науки  и практическими работниками  более узко, и ч. 3 ст. 160 УК в подавляющем большинстве случаев квалифицируются действия должностных лиц и лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческих и иных организациях.

Пример из судебной практики:

Директор ГУ «Дирекция по эксплуатации зданий и финансово-хозяйственному обеспечению» (учреждение, подведомственное Российской академии художеств) Лариса Терскова обвинялась в хищении более 26 миллионов рублей, выделенных на ремонт главного здания Академии художеств на Университетской набережной и дома-музея Репина «Пенаты», в пособничестве обвинялся руководитель фирмы «Балтпромстрой» Виктор Ким. Следствием было установлено, что в течение 2006-2008 годов Терскова неоднократно переводила на счета «Балтпромстроя» и других фирм денежные средства за работы, которые либо не выполнялись, либо стоимость которых была значительно завышена. Общая сумма причинённого ущерба, по оценке следствия, превысила 26 миллионов рублей.

Так как Терсковой и Кимом было заключено досудебное соглашение со следствием, в рамках которого они активно сотрудничали с силовиками, дело рассматривалось в особом порядке. Учитывая  чистосердечное раскаяние обвиняемых и помощь следствию в изобличении других участников хищений (сама Терскова говорила, что «под стражей у меня было достаточно времени, чтобы принять правильное решение»), прокуратура запросила весьма и весьма мягкое наказание: не лишать подсудимых свободы. Максимальный же срок наказания по части четвёртой статьи 160 УК РФ (присвоение или растрата), которая вменялась подсудимым, составляет 10 лет лишения свободы.

Суд учёл мнение прокуратуры, а также  наличие на иждивении престарелой  матери у Ларисы Терсковой и несовершеннолетнего ребёнка у Виктора Кима и приговорил Терскову к 6 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 5 лет и штрафу в 500 тысяч рублей с рассрочкой выплаты на 5 лет, а Кима — к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года и штрафу в 500 тысяч рублей. Кроме того, Терскова и Ким солидарно должны выплатить Академии художеств сумму похищенного — более 26 миллионов рублей³⁰.

Мантуровский районный суд Костромской области рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела в отношении Егорова Владимира Александровича установил: Подсудимый совершил присвоение, то есть хищение чужого имущества вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения при следующих обстоятельствах.

Егоров В.А. являясь исполняющим обязанности ... муниципального унитарного предприятия ... муниципального района «М.» (далее МУП «М.»), будучи обязанным в соответствии с трудовым договором и Уставом предприятия действовать в пределах, установленных нормативно-правовыми актами и Уставом предприятия, в соответствии с которым распоряжение оборудованием предприятия, в том числе списание, осуществляется только с согласия учредителя, умышленно, из корыстных побуждений, в целях извлечения для себя материальной выгоды, используя свои полномочия вопреки законным интересам МУП «М.», незаконно, без согласия учредителя, то есть в нарушение установленного Уставом предприятия порядка, заключил ... с индивидуальным предпринимателем С. договор купли-продажи лома черных металлов, а именно: предназначенных для хранения минерального порошка и находящихся на территории МУП «М.», бункера, объемом 3 м³, который состоит на балансе предприятия и имеет остаточную балансовую стоимость ... и двух емкостей, объемом 75 м³ каждая, которые состоят на балансе предприятия и каждая в отдельности имеет остаточную балансовую стоимость с учетом износа ..., которые С. по указанию Егорова В.А. разрезал на металлолом и тем самым привел данные изделия в непригодное для их эксплуатации состояние. В результате противоправных действий Егорова В.А. МУП «М.» причинен значительный ущерб на общую сумму .... Вырученные с продажи бункера денежные средства Егоров В.А. в кассу МУП «М.» не оприходовал, а распорядился по своему усмотрению, тем самым причинив своими противоправными действиями МУП «М.» значительный ущерб на сумму ....

Действия Егорова В.А. суд квалифицирует по ч.3 ст.160 УК РФ – как и присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

С учетом изложенного суд  находит, что исправление подсудимого  Егорова В.А. возможно без изоляции от общества, поэтому наказание следует  назначить с применением ст. 73 УК РФ, возложив на него определенные обязанности, способствующие его исправлению, без дополнительного наказания, предусмотренного санкцией ч.3 ст.160 УК РФ³¹.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ