Заключение трудового договора

В ст.13 этого Закона указано, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. Такие ограничения приведены в ст.14 Закона, которая запрещает иностранному гражданину:

 

1) находиться  на государственной или муниципальной  службе;

 

2) замещать должности  в составе экипажа судна, плавающего  под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями,  предусмотренными Кодексом торгового  мореплавания РФ;

 

3) быть членом  экипажа военного корабля РФ  или другого эксплуатируемого  в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

 

4) быть командиром  воздушного судна гражданской  авиации;

 

5) быть принятым  на работу на объекты и в  организации, деятельность которых  связана с обеспечением безопасности РФ. Перечень таких объектов и организаций утверждается Правительством РФ;

 

6) заниматься  иной деятельностью и замещать  иные должности, допуск иностранных  граждан к которым ограничен  федеральным законом.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено еще одно ограничение трудовых прав иностранных граждан. Правительству РФ делегировано полномочие установить Порядок замещения иностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов акций или долей принадлежит РФ.

Ст.13 данного  Закона приводит перечь лиц, которые  могут использовать труд иностранных  работников и должны для этого  получить соответствующие разрешительные документы.

Иностранный гражданин  имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. В п.4 ст.13 Закона содержится и перечень исключений из этого разрешительного порядка. Итак, указанный разрешительный порядок не распространяется на иностранных граждан:

 

1) постоянно  проживающих в РФ;

 

2) временно проживающих  в РФ. Но они не вправе осуществлять  трудовую деятельность вне пределов  субъекта РФ, на территории которого  им разрешено временное проживание;

 

3) являющихся  сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в РФ, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;

 

 

4) являющихся  работниками иностранных юридических  лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования;

5) являющихся  журналистами, аккредитованными в  РФ;

 

6) обучающихся  в РФ образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;

 

7) обучающихся  в РФ в образовательных учреждениях  профессионального образования  и работающих в свободное от  учебы время в качестве учебно-вспомогательного  персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

 

8) приглашенных  в РФ в качестве преподавателей  для проведения занятий в образовательных  учреждениях, за исключением лиц,  въезжающих в РФ для занятия  преподавательской деятельностью  в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).

Ст.18 Закона закрепила, что квота на выдачу иностранным  гражданам приглашений на въезд  в РФ в целях осуществления  трудовой деятельности ежегодно утверждается Правительством РФ по предложениям исполнительных органов государственной власти субъектов РФ с учетом демографической ситуации в соответствующем субъекте РФ и возможностей данного субъекта по обустройству иностранных граждан. Указанные предложения исполнительных органов государственной власти субъектов РФ формируются на основе принципа приоритетного использования национальных трудовых ресурсов с учетом ситуации на рынке труда. Следует отметить, что квота установлена не на разрешения на работу, а на приглашения на въезд. То есть иностранный гражданин не ограничен в праве вступать в переговоры о трудоустройстве в РФ.

Работодатель, пригласивший иностранного гражданина в РФ в целях осуществления  трудовой деятельности либо заключивший  с иностранным работником в РФ трудовой договор, обязан:

 

1) иметь разрешение  на привлечение и использование  иностранных работников;

 

2) обеспечить  получение иностранным гражданином  разрешения на работу;

 

3) представить  документы, необходимые для регистрации  иностранного гражданина по месту  пребывания в РФ;

 

4) уведомить  налоговый орган по месту своего  учета о привлечении и об  использовании иностранных работников  в течение десяти дней со  дня подачи ходатайства о выдаче  иностранному гражданину приглашения  в целях осуществления трудовой  деятельности, либо прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключения с иностранным работником в РФ трудового договора, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику;

 

5) оплачивать расходы, связанные с административным выдворением за пределы РФ или депортацией иностранного гражданина, принятого на работу с нарушением им законодательного порядка привлечения и использования иностранных работников.

Существуют  случаи, когда разрешение на работу иностранному гражданину не выдается, а выданное разрешение на работу аннулируется территориальным органом федерального органа исполнительной власти, ведающего  вопросами внутренних дел. Например, если иностранный гражданин финансирует, планирует террористические (экстремистские) акты, оказывает содействие в совершении таких актов или совершает их, а равно иными действиями поддерживает террористическую (экстремистскую) деятельность либо является больным наркоманией, либо не имеет сертификата об отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции), страдает одним из инфекционных заболеваний, которые представляют опасность для окружающих.

В случае аннулирования  разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а также в случае прекращения деятельности работодателя иностранный работник имеет право заключить новый договор с другим работодателем на период, оставшийся до истечения срока действия разрешения на работу, при условии, что до истечения этого срока остается не менее трех месяцев, и при наличии у нового работодателя разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В завершении необходимо отметить санкцию за нарушение законодательства о привлечении иностранной рабочей силы. Ст.18.10. КоАП РФ предусмотрела, что нарушение работодателем правил привлечения и использования в РФ иностранной рабочей силы - влечет наложение административного штрафа в размере от 10 до 20 МРОТ, а нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства правил привлечения и использования в РФ иностранной рабочей силы - влечет наложение административного штрафа в размере от 5 до 10 МРОТ с административным выдворением за пределы РФ или без такового.

 

 

 

 

 

 

 

7. ПРИКАЗ (РАСПОРЯЖЕНИЕ) О ПРИЕМЕ НА РАБОТУ.

 

Прием на работу оформляется соответствующим приказом (распоряжением) администрации предприятия, учреждения, организации, который объявляется работнику под расписку. Такой приказ (распоряжение) может быть выпущен администрацией через некоторое время после подписания трудового договора. Например, при фактическом допуске к работе, когда трудовой договор считается заключенным независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. При подписании трудового договора работника знакомят под расписку с условиями его будущей работы, коллективным оговором, правилами внутреннего распорядка и т.д. Работник не несет ответственности за невыполнение требований локальных нормативных актов, с которыми он не был ознакомлен.

Приказ (распоряжение) также применяется для учета принимаемых на работу по трудовому договору. Составляется приказ (распоряжение) лицом, ответственным за прием.

При оформлении приказа о приеме указываются  наименование структурного подразделения, профессия (должность), испытательный срок, если работнику устанавливается испытание, а также условия приема на работу и характер предстоящей работы (по совместительству, в порядке перевода из другой организации, для замещения временно отсутствующего работника, для выполнения определенной работы и др.)

На основании  подписанного руководителем организации  или уполномоченным на это лицом  приказа (распоряжения) в трудовую книжку вносится запись о приеме на работу, заполняется личная карточка, а в бухгалтерии открывается лицевой счет работника.

Личная карточка является документом по учету персонала. Такая карточка должна заводиться на каждого работника, принятого на постоянную или временную работу. Заполняется личная карточка на основании приказа (распоряжения) о приеме на работу и документов, предусмотренных законодательством при приеме на работу, а также сведений, сообщенных о себе работником.

После издания  приказа (распоряжения) о приеме на работу на работника заводится личное дело. Оно представляет собой совокупность документов, содержащих сведения о работнике. Предприятие самостоятельно решает вопрос о том, на всех сотрудников или только на занимающих руководящие должности заводятся личные дела, способ их формирования и ведения.

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

 

 
 
       Статья 37 Конституции РФ закрепляет право каждого распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию в качестве основополагающего права человека. 
       Принцип свободы заключения трудового договора, закрепленный в ст. 37, предполагает как свободу работника на выбор рода деятельности и профессии и вступление в трудовые отношения с работодателем, так и свободу работодателя с учетом своей деятельности, экономической и коммерческой целесообразности по своему усмотрению подбирать кадры, по деловым и профессиональным качествам соответствующие поручаемой работе. 
       При заключении трудового договора можно выделить следующие проблемы: в качестве законного основания для отказа в приеме на работу можно рассматривать отсутствие у претендента на заключение трудового договора необходимых деловых качеств как юридически значимого обстоятельства. Деловые качества работника - оценочная категория. Дать исчерпывающее определение деловых качеств работника невозможно.  
       Законодатель, предоставляя право обжаловать в судебном порядке отказ в заключении трудового договора, не решил вопрос о последствиях удовлетворения такого иска. Если судом будет признано, что работодатель необоснованно отказал в заключении трудового договора, можно ли говорить об обязании работодателя заключить трудовой договор и установлении срока, с которого он должен быть заключен? Также нерешенным остается вопрос о возможности взыскания заработной платы за время вынужденного прогула в связи с необоснованным отказом в принятии на работу. 
       В Трудовом кодексе Российской Федерации не урегулирован вопрос о взыскании зарплаты за время вынужденного прогула при необоснованном отказе в приеме на работу, представляется возможным добавить в ТК РФ статью 396-1. Исполнение решений в связи с необоснованным отказом в принятии на работу: 
       «В случае если будет установлено, что работодатель необоснованно отказал в приеме на работу, то суд должен принять решение о принятии данного лица на работу и взыскать зарплату за время вынужденного прогула за необоснованный отказ в приеме на работу, с момента обращения данного лица на работу». 
       Трудовой договор становится юридическим фактом и правоотношение возникает только после того, как достигнуто соглашение. Поэтому то, каким образом соглашение достигается, имеет важнейшее значение. В сущности, это и есть юридически значимый момент заключения трудового договора. Не менее важно установить соотношение моментов заключения трудового договора и вступления его в силу. Эти моменты совпадают. Между тем в законе нет ясности по поводу момента заключения трудового договора. Собственно, о том, когда трудовой договор считается заключенным, в Трудовом кодексе вообще не говорится. Статья 61 ТК РФ устанавливает лишь момент вступления договора в силу со дня подписания сторонами (как общее правило). Только путем логических умозаключений можно прийти к выводу, что стороны подписывают уже заключенный трудовой договор.                       Очевидно, моментом заключения следует считать достижение соглашения, что, в свою очередь, порождает новые вопросы, на которые ТК РФ не дает ответов. 
       Момент заключения трудового договора следовало бы отразить в ст. 56 ТК: «Трудовой договор считается заключенным с момента достижения соглашения по необходимым для сторон условиям и вступает в силу с момента его подписания, или с момента фактического допуска работника к работе».  
       Из вышеизложенного следует сделать вывод о необходимости упорядочения правового регулирования вопросов заключения трудового договора, и приведения его в соответствие с мировыми стандартами, а также установления более жесткой ответственности для работодателей за нарушение антидискриминационного законодательства, что в целом могло бы способствовать некоторому улучшению ситуации, сложившейся в настоящее время в связи с трудоустройством и защитой нарушенных в его процессе прав.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ЛИТЕРАТУРА.

 

1. Анисимов Л.Н. Трудовой  договор: заключение, изменение и  прекращение. Практические рекомендации. М.: Юстицинформ, 2009.  
2. Бондаренко Э.Н. Заключение трудового договора: противоречия и пробелы в Трудовом кодексе РФ // Право и экономика. 2004. N 9.  
3. Голенко Е.Н. Ковалев В.И. Трудовой кодекс Российской Федерации. Научно-практический комментарий – М., 2010. 
4. Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации – М., 2010. 
5. Гусов К.Н. Трудовое право. М., 2010. 
6. Ершова Е.А. Заключение трудового договора // Юрист. 2009. N 4. 
7. Жигастова Т.М. Анализ нарушений работодателями трудового законодательства по вопросам заключения, выполнения и прекращения трудового договора // Трудовое право. 2010. N 8. 
8. Колобова С.В. Трудовое право России. М.: Юстицинформ, 2009. 
9. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Ю.П. Орловского. – М.: Контракт, 2010. 
10. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Е.Н. Сидоренко. – М.: Юрайт-Издат, 2009. 
11. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. К.Н. Гусова - М., 2010.  
12. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации с учетом Постановления КС РФ ОТ 15.03.2009 N 3-П / Под ред. Л.Н. Анисимова. – М.: Юстицинформ, 2010. 
13. Коршунов Ю.Н., Коршунова Т.Ю., Кучма М.И., Шеломов Б.А. Комментарий к Трудовому Кодексу РФ – М., 2010. 
14. Кудрина Г.В. Рассмотрение споров о признании необоснованным отказа в заключении трудового договора // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. N 4. 
15. Курсова О.А. Проблемы применения правовых норм о гарантиях при заключении трудового договора // Социальное и пенсионное право. 2010.N 1. 
16. Ломакина Л. Некоторые проблемы теории и практики заключения трудового договора // Юридический мир. 2009. N 10. 
17. Ломакина Л.А. Вопросы теории и практики заключения трудового договора // Законодательство и экономика. 2010. N 2. 
18. Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2010. 
19. Новиков Е.А. Как избежать ошибок, заключая трудовой договор // Трудовое право. 2010. N 2. 
20. Трудовое право России / Под ред. А.М. Куренного М.: Юристъ, 2010.а