Залог как способ обеспечения исполнения обязательств

Существуют  так же правила, относящиеся к форме уступки требования. Общий принцип состоит в том, что для уступки требования должна быть соблюдена та же форма, в которой была совершена сделка, из которой возникло данное требование. Так, в соответствии со ст. 389 части первой ГК уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме; уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки.

Залогодержателю в ряде случаев предоставляется  право потребовать досрочного исполнения обеспеченного законом обязательства. В соответствии со ст. 351 части первой ГК такое право у залогодержателя  возникает,

- если кредит залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге с оставлением имущества у залогодателя;

- если залогодатель нарушил правила  о замене кредита залога;

- если произошла утрата предмета  залога при обстоятельствах, за которые залогодатель не отвечает;

- если залогодатель нарушил правила  о последующем залоге;

- если залогодатель не выполнил  свои обязанности, связанные с  содержанием и сохранностью оставленного  у него заложенного имущества;

- если залогодатель нарушил правила о распоряжении заложенным имуществом В трех последних случаях у залогодержателя возникает не только право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и право досрочно обратить взыскание на предмет залога, если такое требование не будет исполнено.

Залогодатель.

В качестве залогодателя может выступать  как должник по основному обязательству, обеспеченному законом, так и  третье лицо. При этом основное требование, которое предъявляется законодательством  к залогодателю, быть собственником имущества, которое передается в залог. Основание такого требования вполне объяснимо. Поскольку залог имущества предполагает принципиальную возможность его продажи, то устанавливать залог может только лицо, у которого есть право распоряжения соответствующим имуществом.

В настоящее время часть первая ГК устанавливает, что залогодателем  может быть лицо которому предмет  залога принадлежит на праве собственности  или хозяйственного ведения. Содержание права хозяйственного ведения означает право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом в пределах, определенных в соответствии с Кодексом (ст. 294) . Статья 295 определяет эти пределы в зависимости от вида имущества. Если речь идет о недвижимом имуществе, то распоряжаться им без согласия собственника предприятие не вправе, если же речь идет об остальном имуществе, то предприятие, которому соответствующее имущество принадлежит на праве хозяйственного владения, вправе распоряжаться им самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом, или иными правовыми актами. Закон “О залоге” (ст. 19) предусматривает, что залог имущества, на которое распространяется режим полного хозяйственного ведения, осуществляется только с согласия собственника этого имущества или уполномоченного им органа.

В настоящее время такой порядок применен соответствующими статьями части первой ГК. В соответствии со ст. 335 лицо, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее и без согласия собственника в случаях, предусмотренными ч. 2 ст. 295. в соответствии со ст. 295 получается, что предприятие, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного владения, вправе заложить недвижимое имущество только с согласия собственника. Что же касается движимого имущества, то оно вправе заложить его и без согласия собственника, за исключением случаев, установленных законами и иными правовыми актами.

Часть первая ГК также не предусматривает  возможность передать в залог  имущество, принадлежащее предприятию  на праве оперативного управления. В законодательстве получили урегулирование главным образом вопросы, связанные с получением согласия собственника на залог имущества, переданного другому субъекту в хозяйственное ведение. Этим вопросом посвящены, в частности, документы Госкомимущества России: письмо от 2 сентября 1992 г. № ДВ-17/5851 “О согласовании залога (заклада) государственного имущества” и распоряжение от 21 апреля 1994 г. № 890-р “Об утверждении временного положения о согласовании залоговых сделок” .

Нужно сказать, что указанным распоряжением Госкомимущества не рассмотрен вопрос об основаниях, которые могут служить причиной отказа в даче согласия на залог государственного имущества. Единственное относящееся к данному вопросу положение содержится в п. 2.3, который устанавливает, что при непредоставлении полного перечня документов комитет вправе отказать в рассмотрении заявления о получении согласия на залог имущества. Перечень документов выступает, таким образом, как условие рассмотрения заявления, а не как условие согласия или несогласия на залог государственной собственности. Вполне естественно, что залог государственной собственности не может не контролироваться компетентными органами, однако отсутствие официально закрепленного перечня оснований для отказа в залоге легко может повести к слишком широкой свободе чиновничьего усмотрения, что не слишком желательно для торгового оборота. Любые изменения и дополнения к договору о залоге государственного имущества осуществляются в том же порядке, что и заключение первоначального договора.

Законом РФ “О залоге” (ст. 17) предусматривалась обязанность залогодержателя выдать залогодателю (по его требованию) документы, подтверждающие полное или частичное исполнение обеспеченного залогом обязательства. Распоряжение предусматривает обязанность залогодателя предоставить эти документы в соответствующий комитет по управлению имуществом.

Поскольку залогодателем может быть только собственник, то при передаче имущества  в залог не собственником залоговая  сделка должна быть признанна недействительной. С целью избежать такого неприятного последствия залогодержателю нужно удостовериться о наличии у залогодателя права собственности на передаваемое в залог имущество. Действующее законодательство не защищает залогодержателя от требований собственника вещи, если вещь залогодержателем была принята в залог от не собственника. Таким образом, не добросовестный залогодержатель, ни добросовестный закладодержатель не защищены действующим законодательством от недобросовестности залогодателя, в случае, когда последний передаст в залог имущество, в отношении которого у него отсутствует право собственности. В силу этого залогодержателю следует всегда проявлять должную осторожность и внимание и во всех случаях заключения залоговой сделки требовать от залогодателя документы, подтверждающие его право собственности на имущество, которое предполагается передать в залог.

Итак, интересы добросовестного залогодержателя, принявшего в залог имущество  от не собственника, не могут защищаться с помощью конструкции защиты интересов добросовестного приобретателя. Прежде всего залогодержатель (закладодержатель) не является приобретателем имущества. Он приобретает не имущество, а право искать удовлетворения из стоимости имущества, а это вполне разные вещи. Залогодержатель может являться владельцем имущества, но в этом случае его интересы защищаться не против собственника имущества как такового, а против лиц, незаконным образом лишающих его владения этим имуществом. Если собственник вздумает похитить свое имущество у залогодержателя, последний вправе воспользоваться своим правом стребовать имущество из чужого незаконного владения. Но добросовестность залогодержателя не может быть защитой против виндикационного иска собственника.

У имущества, передаваемого в залог, может быть несколько собственников. Общая собственность может быть совместной и долевой. Долевая собственность  имеет место, когда определены доли каждого собственника в праве  собственности; если же доли участников не определены, имеет место совместная собственность.

Если имущество находится в  общей совместной собственности, то каждый из участников совместной собственности  вправе совершать сделки по передаче такого имущества в залог, но сделать  это он вправе по согласию участников совместной собственности. Причем в соответствии со ст. 253 части первой ГК такое согласие презюмируется независимо от того, кем из участников совершается сделка по передаче в залог имущества, находящегося в совместной собственности. Эта норма защищает интересы залогодержателя, принявшего в залог имущество, находящееся в общей совместной собственности. Если окажется, что не было достигнуто согласие всех участников совместной собственности на передачу в залог принадлежащего им имущества и один из участников общей совместной собственности передал в залог имущество, не имел на то полномочий, то сделка может быть признана недействительной по требованию остальных участников только в том случае, если доказано, что залогодержатель знал или заведомо должен был знать об этом.

Если имущество находится в  общей долевой собственности. То процедура передачи его в залог  будет различной в зависимости  от того, передается ли в залог все  имущество или только доля одного из собственников. Если в залог передается все имущество, то для этого необходимо согласие всех собственников, поскольку в соответствии со ст. 246 части первой ГК распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех участников. Если же в залог передается только доля одного из собственников, то собственник соответствующей доли вправе передать ее в залог по своему усмотрению.

Также следует иметь ввиду, что  в ряде случаев право выступать  в качестве залогодателя может быть ограничено правовыми актами или  учредительных документах юридического лица. Так, например, в соответствии с Указом Президента РФ от 7 октября 1992 г. №1186 инвестиционные фонды не имеют права совершать залоговые сделки.

Права и обязанности залогодержателя:

1. имеет право владения (при закладе) ;

2. не имеет права использования; 

3. нет права собственности; 

4. обязан обеспечить надлежащее  хранение (при закладе) ;

5. обязан страховать (при закладе)  за счет залогодателя 

6. сохраняет залоговое право  при переходе права собственности  к третьему лицу;

7. имеет право истребовать имущество  из незаконного владения третьего  лица;

8. имеет право проверять наличие  и сохранность имущества (при  ипотеке) ;

9. может запрещать последующие  залоги;

10. имеет право реализовать имущество  при наступлении срока исполнения обязательства по установленным в законе правилам[3] и удовлетворить свое требование из полученной суммы преимущественно перед другими кредиторами залогодателя;

11. обязан возвратить залогодателю  часть вырученной от реализации  имущества суммы, превышающую размер долга.

Права и обязанности залогодателя:

1. имеет право владения (при ипотеке) ;

2. имеет право пользования (при  ипотеке, иногда при закладе) ;

3. сохраняет право собственности;

4. обязан обеспечить надлежащее  хранение (при ипотеке) ;

5. обязан страховать (при ипотеке) за свой счет;

6. может отсуждать (передавать) заложенное имущество;

7. имеет право истребовать имущество  из незаконного владения третьего  лица;

8. имеет право проверить наличие  и сохранность имущества (при  закладе) ;

9. имеет право закладывать заложенное имущество;

10. имеет право требовать возврата  вещи после надлежащего исполнения  обязательства;

11. имеет право требовать оставшуюся  после уплаты долга вырученной  от реализации имущества суммы. 

4) Оформление залога

Несмотря на перспективность и явную пользу развития залоговых отношений, оформление конкретных договоров залога жилых помещений зачастую наталкивается на определенные трудности, вызванные прежде всего несовершенством законодательной базы.

Трудности начинаются с определения перечня обязательных условий договора о залоге. В соответствии с частью 1 ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, размер, существо и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а также у какой из сторон договора находится заложенное имущество. Казалось бы. Данная норма однозначно определяет перечень обязательных условий. Необходимость наличия данных условий в договоре об ипотеке подтверждается также пунктом 5 Указа Президента РФ №293 от 26 февраля 1996 г. “О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования” . [4] Однако в Постановлении Пленума Верховного суда РФ и Высшего Верховного Суда РФ № 6/8 от 01 июля 1996 г. “О некоторых вопросах связанных с применением части первой ГК РФ” [5], указывается, что в случаях, когда залогодателем является должник по основному обязательству, условие о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованным, если в договоре о залоге имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Понять логику подобного рассуждения достаточно сложно. Если согласиться с точкой зрения, изложенной в указанном постановлении, возникает вопрос о форме, в которой должно совершаться согласие об изменении основного договора, обеспеченного залогом. С одной стороны, изменение условий договора совершается в той же форме, что и заключение договора (ст. 452 ГК РФ) . Основной договор, как правило, заключается в простой письменной форме, и следовательно, изменения к нему. Казалось бы, также должны совершаться в простой письменной форме. С другой стороны. С случае отсутствия в договоре об ипотеке условий о существе, разнице и сроке исполнения основного обязательства с отсылкой к основному договору соглашение об изменении условий основного договора одновременно является и соглашением об изменении договора об ипотеке, непосредственно (без оформления дополнительного соглашения к договору о залоге) изменяющим условие залога. Договор об ипотеке подлежит совершению в нотариальной форме и государственной регистрации под угрозой недействительности сделки. Значит и соглашения об изменении условий основного договора, обеспеченного залогом недвижимости, должно быть, по-видимому, нотариально удостоверено и зарегистрировано в соответствующем государственном органе. Поскольку в законодательстве нигде прямо не указывается на необходимость регистрации дополнительных соглашений к основному договору, обеспеченному залогом, следствием вышеуказанного судебного толкования будет не разъяснение порядка применения закона, а наоборот, ухудшение качества правового регулирования.

Формирование конкретных обязательных условий в договоре о залоге также  может представлять определенные трудности. Например, условие об оценке предмета залога. В соответствии с пунктом 5 Указа Президента РФ № 293 и по смыслу ч. 1 ст. 339 и ч. 2 ст. 421 ГК РФ предмет залога оценивается по соглашению сторон, причем стороны свободны в своей оценке. Но следует учитывать, что в силу ч. 1 ст. 343 и ч. 1 ст. 338 ГК РФ залогодатель обязан страховать заложенное имущество (если иное не предусмотрено соглашением сторон) в полной его стоимости от рисков утраты или повреждения, если полная стоимость превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требований, но при страховании имущества страховая сумма (или иное не предусмотрено договором страхования) не должна превышать действительной стоимости имущества. Несоблюдение залогодателем обязанности по страхованию предмета залога дает залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и при неисполнении этого требования обратить взыскание на предмет залога.

Описание предмета ипотеки, в соответствии с пунктом 5 Указа Президента РФ № 293, должно быть достаточным для его идентификации. Для описания предмета залога при ипотеке жилых помещений необходимо указание адреса недвижимости, общей, жилой и приведенной площади квартиры, количества комнат в квартире, доли закладываемого имущества а также описание закладываемой комнаты (при залоге одной из комнат) .

Следует учитывать, что в соответствии с ч. 2 ст. 339 ГК РФ договор о залоге имущества должен быть нотариально  удостоверен. Согласно ст. 55 Основ законодательства РФ о нотариате договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии предоставления документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имущество. В нотариальной практике сложилось правило об обязательном указании реквизитов правоустанавливающих документов в договорах об отсуждении или залоге имущества, подлежащего регистрации.

В связи с вышеупомянутым возникает  вопрос о применимости для ипотеки  нормы ГК, допускающей залог вещей, которые залогодатель приобретет в  будущем (ч. 6 ст. 340 ГК РФ) . Возможны две точки зрения. С одной стороны, можно сказать, что поскольку ГК введен в действие позднее Основ законодательства о нотариате, то применяется более поздний закон. Другая точка зрения, представляющаяся более правильной заключается в том, что ст. 55 Основ законодательства не противоречит норме ГК, но исключает из-под ее действия имущество, подлежащее регистрации. В самом деле, оформление залога жилых помещений связано с наложением запрета на отсуждение закладываемого имущества (ст. 76 Основ законодательства РФ о нотариате, п. 70 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР от 06 января 1987 г. №01116-001, ч. 2 ст. 346 ГК РФ) . Наложение запрещения на чужую вещь существенно ограничит права собственника (ст. 209 ГК РФ) . Кроме того, залог жилья, которое залогодатель приобретет в будущем, не создает реального обеспечения кредита, т.к. не исключается возможность, что жилья в итоге не будет приобретено.