Современные теории происхождения права

В Англии нет писаной конституции. Поэтому распространилось поверхностное суждение, будто английские суды не имеют правомочий, аналогичных американским. Но форма правления в Англии и принципы функционирования ее правительства определены не менее жестко и стабильно, чем в Конституции США, на основе той совокупности древних обычаев и статутов (вроде "Билля о правах", "Акта о престолонаследии", трехгодичного и семигодичного актов, "Билля о парламенте" и т. п.), которые составляют "неписаную конституцию" английского государства. Хотя английские суды не могут указывать на неконституционность того или иного статута по той причине, что официально писаной конституции не существует, но, по утверждению юристов, принадлежащих к этой системе, подобный контроль английских судов над статутами не менее эффективен, чем американский .

В странах с романо-германской системой права (помимо Германии и Австрии) определять конституционность или антиконституционность законов могут Верховные суды. Тот же принцип характерен для Бирмы, Бразилии и Японии. В России подобные полномочия принадлежат Конституционному суду. Аналогичной компетенцией (правда, в меньшем объеме) обладает Конституционный совет Франции. Но он не входит в состав судебной системы данной страны.

Следует сделать акцент и на различии в органах, применяющих право в государствах с одной и другой системами. В странах с романо-германской правовой системой суды разделяются по инстанциям либо по отраслям материального права; дела, связанные с правонарушениями, являются основным предметом деятельности конкретного суда (например, административных судов в Финляндии и Франции). В странах с англосаксонской системой права издавна установилось подразделение на суды "общего права" и "суды справедливости", что не исключает, правда, разделения судов по инстанциям. "Суды справедливости", такие, например, как Суд лорда-канцлера, "3вездная Палата" и т. п., намного моложе, чем суды "общего права" (например, Суд Королевской скамьи или Суд палаты "шахматной доски"). Деятельность "судов справедливости" была, с одной стороны, связана с укреплением королевской власти, а с другой - с усложнением и развитием новых социально-экономических отношений в Англии, а затем и в Америке, Новой Зеландии, Австралии и т. д. Так, "суды справедливости" активно вторгались в правотворчество (устанавливая так называемые вторичные правовые нормы) там и тогда, где и когда общее право не предусматривало подходящего возмещения за причинение материального ущерба индивидууму (частному лицу). Суд лорда-канцлера стал принимать к рассмотрению дела по искам, связанным с правом управления чужим имуществом по доверенности, в то время как суды "общего права" традиционно отказывали в этом.

В настоящее время в США, в федеральной системе, упразднено подобное деление судов. Отказались от этого и в судебных инстанциях штата Нью-Йорк. Там все дела рассматриваются одними и теми же судами, хотя принципы отправления правосудия согласно раздельной юрисдикции судов "общего права" и "судов справедливости" по-прежнему реализуются по-разному. Некоторые штаты, например Нью-Джерси, сохранили свою приверженность к раздельному существованию "судов справедливости" и "общем права". В других штатах, например в Пенсильвании, в одной и той же судебной инстанции раздельно действуют судьи, руководствующиеся нормами общего права и принципами справедливости.

Система исламского права носит ярко выраженную религиозную окраску. Прежде всего это бросается в глаза при анализе ее структуры. Ее основу составляют юридически значимые положения священной книги мусульман - Корана, а также Сунны (собрания имеющих правовое значение преданий - Хадисов - о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммада), а также нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе "рациональных" источников, прежде всего единогласною мнения (Иджмы) наиболее авторитетных правоведов - муджтахидов и факифов, и умозаключения по аналогии (Кийас).

В Коране не содержится базовой правовой теории. Нормативные предписания Корана и Сунны, трактующиеся лишь однозначно, сравнительно немногочисленны. Наиболее подробно они регулируют брачно-семейные и наследственные отношения.

Большинство же положений Корана и Сунны не обладает жесткой нормативной направленностью, в них излагаются принципы, на которых должна строиться повседневная жизнь мусульман. Именно эти весьма абстрактно сформулированные принципы дают простор для их многообразного толкования.

Первые толкования появились в VII в., после смерти пророка Мухаммада. Они принадлежат перу сподвижников пророка, которые толковали не только его слова, но даже, в иных случаях, и молчание. Подобного рода "расширительное" толкование сподвижниками пророка совместно со знаменитыми правоведами зиждилось на консенсусе между ними и служило основой для вынесения кади (судьей) решения по конкретному делу.

После смерти сподвижников пророка роль толкователей и, по сути дела, создателей мусульманского права взяли на себя правоведы - основатели правовых школ-толков и их последователи. До Х в. включительно практиковалось произвольное толкование Корана и Сунны на основании свободного "усмотрения" судьи по вопросам, не урегулированными этими источниками, либо недостаточно урегулированными ими. Толкование могло быть либо индивидуальным, либо коллегиальным на основе консенсуса крупнейших правоведов. В дальнейшем же судьи были призваны при решении дел руководствоваться лишь заключениями (Фетвами) авторитетных знатоков мусульманского права (факифов) по конкретным казусам.

Таким образом, развитие мусульманского права приобрело казуальный характер, однако это был не единственный путь его эволюции. Параллельно шло становление теории мусульманского права, создававшейся на базе толкований этого права имамами (основателями толков - Мазхабов). Причинами разночтений этих толков являлись разные социально-экономические условия в регионах пестрого арабского мира.

Крупнейшие знатоки мусульманского права не только по-своему трактовали принципы - ориентиры поведения правоверных по Корану и Сунне, но и самостоятельно создавали новые, изменяя даже некоторые нормативные предписания Корана и Сунны, обосновывая такую деятельность интересами общин, пользой или необходимостью. Доктрина впитывала в себя новые нормы мусульманского права, исходившие как из фетв, так и из Мазхабов, и становилась самостоятельным, а со временем и ведущим его источником.

С XI в. положение мазхабов резко возвысилось, поскольку правители стали требовать от судей, чтобы те, когда для разрешения дел не находилось оснований в Коране и Сунне, руководствовались толкованием имамов. Свободное же толкование мусульманского права лицами, его применявшими, более не допускалось. Наступил так называемый период талклида - подражания, когда расширилось действие аналогии мусульманского права.

Законодательная власть в мусульманских странах принадлежала не главе государства, а авторитетным представителям крупнейших правовых толков, поскольку большинство норм мусульманского права создано и создается ими и является итогом их доктринальной разработки. В результате к настоящему времени "мусульманское право превратилось в собрание огромного множества возникших в различных исторических ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально не определенных". Благодаря широкому простору для его толкования авторитетными правоведами и свободе судейского усмотрения при выборе норм мусульманское право и ныне чрезвычайно гибко, хорошо приспосабливается к меняющимся условиям современной жизни, сохраняя при этом тесную связь с историческими традициями и одновременно поддерживая свой высокий сакральный авторитет.

ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ПРАВОВОЙ НОРМЫ                                                                                                                                          

Понятие нормы права относится к числу важнейших категорий теории государства и права.

Нет в правовой системе другого составного элемента, который был бы связан с иными столь тесно и непосредственно, как нормы права. Любое правовое явление раскрывает и проявляет себя определенным образом только во взаимоотношении и взаимодействии с правовыми нормами. Прежде всего через них, на их основе происходит воздействие государства на правовую систему общества в целом и на составляющие ее элементы в отдельности.

Значительное внимание разработке учения о юридической норме было уделено видными представителями правовой науки в дореволюционной России (Н.М. Коркунов, Ф.В. Тарановский, Г.Ф. Шершене-вич и др.). Свое дальнейшее развитие оно получило в работах советских и современных российских ученых (Н.Г. Александров, С.С. Алексеев, В.К. Бабаев, М.И. Байтин, В.М. Баранов, П.Е. Недбайло, И.Н. Сенякин, А.С. Пиголкин, А.Ф. Шебанов и др.).

Право состоит из действующих в данном обществе юридических или правовых норм.

Юридическая норма – первичная клеточка права, частица содержания, исходный структурный элемент его системы. Поэтому естественно, что норме права свойственны все основные черты права как особого социального явления. Однако из этого положения не следует, что понятия права и нормы права совпадают. Право и единичная юридическая норма соотносятся между собой как общее и отдельное, которые наряду с чертами сходства имеют и свои особенности.

Отдельно взятые правовая норма или группа норм еще не есть право. Право – это система юридических норм, которая в наиболее полном и общем виде выражает в этих нормах государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер, пронизана едиными закономерностями и принципами, обусловленными экономической, политической и духовной структурой общества. Любая единичная правовая норма приобретает качество, свойственное праву в целом, лишь будучи включенной в его общую систему.

В то же время норма права – относительно самостоятельное явление, обладающее собственными специфическими особенностями, углубляющими и конкретизирующими наши представления о праве, его г  понятии, сущности и содержании, о механизме регулятивного воздей- ,"" ствия на общественные отношения.

Поскольку нормы права – одна из разновидностей социальных 1 норм, на них распространяются общие черты, присущие этим нормам.

Вместе с тем нормы права отличаются от обычаев, нравственных,  корпоративных и иных социальных норм специфическими признаками, -в характерными чертами. К наиболее существенным из них относятся  следующие.

1. Норма права – единственная в ряду социальных норм, которая  исходит от государства и является официальным выражением государственной воли. ;

Независимо от словесной формулировки, в которой выражена та или иная правовая норма (правомочие, веление, дозволение, запрет и т.п.), она всегда представляет собой властное общеобязательное пред-. писание государства относительно возможного и должного, разрешаемого и запрещаемого поведения людей.

2. Норма права отличается от других социальных норм свойственной только ей формальной определенностью, которая проявляется прежде всего в том, что правовая норма издается или санкционируется государством и выражается в той или иной установленной или признаваемой им форме. Например, в форме закона или подзаконного нормативного акта, договора с нормативным содержанием, правового обычая.

Формальная определенность связана также со структурой нормы права – специфическим внутренним строением и ее предоставитель-но-обязывающим характером.

3. Норма права – единственная в ряду социальных норм, которая поддерживается в своей реализации, охраняется от нарушений принудительной силой государства.

Сказанное нисколько не противоречит тому, что правовые нормы, как и другие виды социальных норм, в подавляющем большинстве случаев выполняются гражданами сознательно и добровольно, вследствие чего обеспечиваются, в первую очередь, мерами убеждения, воспитания, организации. И лишь тогда, когда воздействие этих средств оказывается недостаточным, возникает необходимость в применении соответствующих мер принуждения.

Однако в отличие от норм морали, корпоративных, религиозных и иных социальных норм, мерами принуждения, к выполнению которых служат различные средства общественного воздействия, за нормами

права, кроме того, всегда стоит аппарат государства, способный, когда лто необходимо, принуждать к их соблюдению.

Именно возможность государственного принуждения как гарантия реализации, охраны от нарушений – специфический признак юридической нормы.

4. Нормы права складываются из двух разновидностей общеобязательных правовых предписаний: 1) правил поведения; 2) исходных (отправных, учредительных) норм.

Правила поведения – это непосредственно регулятивные нормы, нормы прямого регулирования. Они отличаются предоставительно-обязывающим характером, т.е. устанавливают при наличии соответствующих условий вид и меру охраняемых и гарантируемых государством возможного и должного поведения участников общественных отношений, их взаимные субъективные права и юридические обязанности. Такие правила поведения составляют большую часть правовых норм.

Исходные (отправные, учредительные) нормы, к которым относятся нормы-принципы, пормы-де4)иниции и т.д., представляют собой нормы опосредованного регулирования. Эти нормы, хотя и не являются непосредственно регулятивными, поскольку сами не закрепляют пран и обязанностей субъектов, тем не менее также носят правовой характер; устанавливают (учреждают) общие начала, исходные положения и направления правового регулирования, участвуют в нем опосредованно, действуя и системной связи и единстве с нормами-правилами поведения, детализируются и реализуются через них.

Трудно согласиться с высказанным в литературе мнением, что следует различать понятие нормы права, которое распространяется только на нормы-правила поведения, и более объемное по сравнению с ним понятие общего правового предписания, охватывающего, наряду с нормами права, также Юридически закрепленные так называемые нестандартные предписания: принципы, дефиниции, декларации, наиболее часто получающие выражение в преамбулах конституций и других нормативных актов (В.М. Горшенев, Н.Н. Вопленко). В действительности норма права и есть общее правовое предписание.