Система традиционного права

     Нормативный срез высвечивает основную социальную функцию правовой системы - регулирование общественных отношений, а также основные цели и направления правового воздействия на развитие общества.

     Организационно-деятельностный уровень охватывает все юридически оформленные связи и отношения, формы реализации права, различные виды правового поведения людей, правотворческую и правоприменительную деятельность государства и общества.

     Социально-результативный уровень правовой системы характеризует, с одной стороны, то, насколько человек как субъект права освоил правовую действительность, как он «живет» в ней, а с другой-то, как сформировались и насколько идентичны интересам индивида и общества различного рода режимы и состояния, позволяющие представить себе определенные результаты действия юридических норм (правовая культура, законность, правопорядок). На этом уровне заложенные в праве свободы, возможности и требования органично вплетаются в социальную и политическую материю. Здесь наиболее четко проявляются сущностные качества правовой системы, имеющие важное значение в формировании и функционировании политической системы и гражданского общества8.

 

1.2. Классификация  правовых систем

     Правовая система общества - это взаимосвязанные объективное право, правовая идеология, юридическая практика, характер единства, которых определяет своеобразие правовой жизни данного общества.

     Говоря о правовой системе, надо учитывать, что нет универсальной правовой системы, некой модели, приемлемой для всех государств. Однако своеобразие не означает, что у правовых систем нет ничего общего. Если государства близки по культуре и традициям, то их можно объединить в правовую семью.     Проблема критериев типологии правовых систем очень сложна. В современном мире обычно различают следующие правовые массивы:

• национальные правовые системы;
• правовые семьи;
• группы правовых систем.

     Национальная  правовая система - это конкретно-историческая  совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей  правовой идеологии отдельной  страны (государства). Национальная  правовая система - это элемент  того или иного конкретного  общества и отражает его социально-экономические, политические, культурные особенности. В настоящее время в мире  насчитывается около двухсот  национальных правовых систем.

     Правовая семья - это совокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности источников, структуры права и исторического пути его формирования.

     В зависимости от особенностей способов правообразования различают четыре правовых семьи современности:

• романо-германская правовая семья, или система статутного права;
• англо-саксонская правовая семья, или система общего права;
• религиозно-общинная правовая семья;
• идеологизированная правовая семья.

В качестве более полной классификации выделяют семьи:

• общего права;
• романо-германскую;
• обычно-традиционную;
• мусульманскую;
• индусскую;
• славянскую.

     Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей, поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права.

     Группы правовых систем - это совокупность национальных правовых семей, выделяемая в рамках той или иной правовой семьи и характеризуемая, помимо общих для всей семьи, еще и рядом дополнительных признаков.

Например, в рамках романо-германской правовой семьи выделяют:

• группу романского права (правовые системы Франции, Италии, Бельгии, Испании, Швейцарии, Португалии, Румынии, право латиноамериканских стран, каноническое (церковно-католическое) право);
• группу германского права (правовые системы ФРГ, Австрии, Венгрии, скандинавских стран и др.).

Внутри англо-саксонской правовой семьи выделяют также две группы:

• группа английского и американского права (Англия, США);
• группа правовых систем бывших англоязычных колоний Великобритании.

 В рамках славянской правовой семьи выделяют:

• группу российского права (Россия и ее субъекты);
• группа западнославянского права (Украина, Белоруссия, Болгария, новая Югославия).

     Понятие «правовая  действительность» шире понятия  «правовая система». Первый термин охватывает любые проявления правовой жизни общества. Второй - акцентирует внимание исключительно на таких ее фундаментальных функциональных элементах как объективное право, правовая идеология, юридическая практика. И только в плане анализа их единства - установления той качественной определенности характера их взаимосвязи, взаимодействия, в котором выражается своеобразие правовой жизни данной страны9.

   

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 2. Система традиционного права

     Система традиционного права распространена сегодня только лишь в африканских и некоторых отсталых азиатских странах. Эту систему еще можно назвать системой обычного права. То есть, правовые нормы строятся на древних или средневековых обычаях, а эти обычаи официально признаются государственной властью.

     Обычай - это самый древний правовой источник. В странах с другими правовыми системами обычаи давно ушли на второй план, но так и не были до конца изжиты в правовом отношении. В Африке или отдаленных уголках Азии обычаи по-прежнему являются серьезным регулятором общественных отношений. Система традиционного права призвана обеспечивать единство племени и народности, сохранить уважение к предкам. Кроме того, система традиционного права подразумевает очень высокую связь с окружающей природой. Обычаи очень часто имеют мифический характер. В то же время каждая система насчитывает огромное количество разнообразных обычаев, порой практически не связанных друг с другом. Эта разрозненность как раз и мешает регламентации права и созданию официальных сводов законов.

     Несмотря на то, что во время колонизации происходило некоторое заимствование более современного европейского законодательства, правовое сознание масс не изменилось до сих пор. Это связано с тем, что огромное количество населения африканских стран остаются малограмотными или вовсе безграмотными. Кроме того, подавляющее большинство населения проживают в сельской местности. Все это затрудняет проникновение и закрепление современных правовых основ. Несмотря на это, лидеры этих стран продолжают работу над систематизацией существующих обычаев. Они создают на основе нормативные акты и отраслевые кодексы.

     К сожалению, во время этого процесса часто игнорируются обычаи других племен и социальных групп, проживающих в стране. Схожие проблемы возникают и при создании различных судебных органов и в формировании самого процесса суда. Зачастую, созданные судебные системы оказываются непонятными и чуждыми большинству населения африканских стран10.

 

2.1. Традиционная  правовая семья

     В правовых системах традиционной правовой семьи право основано на традициях, обычаях и философских учениях, которые признаются источником права. Структура системы права выстраивается под влиянием континентальной системы права.

     Традиционное право (обычное право) - это исторически первое системное правовое образование, к которому - с известной долей условности - применимо понятие «правовая система». Условность объясняется тем, что понятие «обычное право» относится к совокупности социальных норм, имеющих форму обычая, которые действуют не только в раннеклассовых, но и в предклассовых обществах. С точки зрения системности перед нами - незавершенное право, а порой и предправо или протоправо.

     Правопонимание здесь еще слитно с космическим миропониманием. Эпоха обычно-традиционного права еще не знает юриспруденции как сферы профессиональной деятельности. Еще нет дифференциации норм обычно-традиционного права на отрасли. Поэтому оно не знает различий между гражданским деликтом и уголовные преступлением. Отсутствует вертикальная соподчиненность норм, ведь единственный источник права здесь - обычай. Роль государства в формировании и реализации права еще крайне слаба.

     Обычное право  возникает как право личное, а  не территориальное и лишь  со временем приобретает территориальный  характер. Обязательная сила обычая, лежащего в его основе, происходит из признания его «своим» в рамках данной родовой, территориальной или профессиональной общности (например, среди торговцев). Так, обычное право общины понимается в Тропической Африке как «совокупность норм, признаваемых ее членами в качестве обязательных». Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слабо развитой (либо лишь формирующейся) государственностью. Оно понимается как элемент вечного и неизменного «мирового порядка», которому следовали многие поколения предков. В этом смысле оно есть форма (способ) консервации прошлого. Его локальная замкнутость и противоречивость всегда являлись препятствием на пути централизации государства.

     Как элемент «мирового порядка» оно нерукотворно. Поэтому его не создают, его находят и применяют к конкретному делу. Правотворчество как таковое здесь отсутствует. Необходимые изменения в обычное право вносят с помощью толкования в процессе применения его норм.

     В течение веков обычное право существовало как право устное - в форме пословиц, поговорок, мифов и т. д. Запись обычного права (в форме «варварских правд») была первым шагом к его унификации. По мере создания централизованных государств оно вытесняется законодательством государства11.

     В правовых системах современных развитых стран обычное право составило в ряде случаев основу самостоятельных комплексов правовых норм - таких, как торговое право, в том числе международное торговое право, английское общее право и т. д. Наконец, термин «обычное право» применяется здесь также к нормам обычно-правового происхождения.

     Эпоха обычного права существовала в Европе до середины XI в.27, а в ряде районов современного мира продолжается и сегодня. Речь идет о регионах, где сохранились «пласты» традиционных отношений. Это, прежде всего Тропическая Африка. Обычное право широко применяется также в ряде районов Афганистана, Йемена, Индии и т. д. В частности, в Индии племенные структуры, сохранившие обычное право, включают 45 млн. человек.

     История обычного (как и вообще традиционного) права афро-азиатских развивающихся стран разделяется на 3 периода: доколониальный, колониальный и период независимости. В «чистом» виде обычное, как и вообще традиционное, право развивалось здесь лишь в доколониальный период. Оно отражало, как правило, начальные стадии становления государственности у народов Тропической Африки. Поэтому в нем доминируют коллективистские традиции, присущие племенному обществу. Обычное право регулирует здесь весь комплекс внутриобщинных отношений (брак, наследование, земельные отношения, традиционный суд и т. д.). Субъектом обычного права является большей частью не индивид, а традиционная общность (патриархальная семья, родовая община и т. д.). Земля является, как правило, общинной собственностью, хотя существует и индивидуальное землевладение. Брак есть договор не между брачующимися, а между их семьями. Среди зажиточных африканцев распространен полигамный брак. Брачный договор предусматривает выкуп за невесту, выплачиваемый ее семье.

     Высшей ценностью африканского традиционного общества считается дух коллективизма и взаимопомощи, понимаемый как его основа. Поэтому тяжбы между членами традиционных общностей разрешаются, прежде всего, на основе примирения сторон. Если спор создает угрозу единству большой семьи (например, спор по поводу наследства), он считается безнравственным.

     Судебные функции обычно осуществляют племенные вожди. С установлением в указанных странах колониальных и полуколониальных режимов обычное право испытывает значительное влияние европейского права. Так, условием его действия становится соответствие норм обычного права колониальному законодательству и принципам европейского права.

     Применение обычного права в колониальных судах вело к постепенному изменению обычного права под влиянием европейского права. Так, в судах при отсутствии необходимой Нормы вопрос решался с позиций европейского права. Апелляции по делам обычного, и вообще традиционного, права большей частью рассматривали судьи - европейцы, не знавшие этого права. Конфликт европейского и традиционного права разрешался, как правило, с позиций права метрополии.

     Колонизаторами осуществлялась также, хотя и в явно недостаточных размерах, систематизация обычного права в ее первичных формах. Так, ряд сборников обычного права был подготовлен на английских и французских территориях в Африке. При этом упорядочение традиционных норм сводилось лишь к внешней обработке обычно-правового материала.

     С достижением независимости в странах Тропической Африки сложился двоякий подход к проблеме обычного права. Одни из них проводят курс на его интеграцию путем включения обычно-правовых норм в законодательство и (или) санкционирование известной их части, другие - курс на запрет обычного права. Интеграция обычного права в национальную систему права характерна для англоязычных стран континента, а также ряда франкоязычных стран (Того, Бенин, Заир и т. д.). Обычное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся посредством, как законодательства, так и судебной практики.