Пробелы в праве и способы их восполнения

Злоупотребление аналогии в области уголовного законодательства имело место в фашистской Германии, где законом от 28 июня 1935 p. был отменен принцип «нет преступления без закона» и тем самым на законодательном уровне открыт путь для судебной произвола и расправы с политическими противниками. IV съезд Международной ассоциации уголовного права (Париж, 1937 p.) приговорил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения.

Таким образом, применение права по аналогии – это не произвольное разрешение дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, выраженной в правовой системе в целом или в отдельных нормах права, регулирующих сходные отношения. Путем аналогии правоприменительный орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом.

Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве. В области уголовного права аналогия закона и аналогия права не допускаются, поскольку действует непреложный принцип «нет преступления без указания на то в законен, что служит гарантией защиты личности. В других отраслях права аналогия допускается, а в таких, как гражданское и гражданско-процессуальное право, она прямо закреплена.3

 

2.2 РОЛЬ СУДОВ  В УСТРАНЕНИИ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций — Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановле­ниях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц — по­тенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией Российской Федерации пра­вом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве. Достоинства и недостатки любого кодифицированного документа можно оценить только после того, как его нормы будут применяться в судебной практике.

В юридической литературе нет единого мнения относительно определения понятия «судебная практика», это давний дискуссионный вопрос, его объём представлен по-разному. В узком смысле судебная практика рассматривается как результат деятельности судебных органов в виде устоявшейся линии по разрешению определённой категории дел. В более широком плане данное понятие связывают не только непосредственно с судебной деятельностью, но и с эффективностью норм гражданского, уголовного, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального и иных отраслей законодательства.

В настоящий момент сложились две основных точки зрения на возможность судебного правотворчества в России.

Сторонники первой утверждают, что необходимо признать полное право судей на правотворчество. Данная точка зрения базируется на принципах англо-американской правовой системы и связана с понятием прецедента. В правовой системе Великобритании прецедент рассматривается как акт, оказывающий «связующее» воздействие на все последующие, соотносящиеся с ним судебные решения129 . Субъектом правотворческих функций в Великобритании является система высоких судебных инстанций, объединённая единым Верховным судом Англии и Уэльса .

Аргументами в пользу прецедентной системы являются:

•  её гибкость, которая заключается в том, что при рассмотрении конкретного гражданского дела суд, столкнувшись с отсутствием прецедента, закона, обычая, регулирующих рассматриваемый случай, сам становится «законодателем» и формулирует правовой принцип для данного дела, имеющий силу нормы права ;
• судебные акты, по сути, представляют собой источник праворегулирования, несущий в себе правовое начало, направленное на защиту прав и свобод, достижение стабильности, позитивного динамизма и всех тех юридических ценностей, которые вырабатывает и воплощает в жизнь мировая цивилизация.

Вторая точка зрения представляет собой противоположность первой и признаёт в качестве источников права только законы.

Как пишет А.С. Пиголкин «В любом государстве, основанном на принципе народовластия, заботящемся об устойчивом порядке и авторитете своей правовой системы, все важнейшие сферы отношений должны быть урегулированы только законами и никакими другими актами».

По мнению Т.Е. Логиновой на правоприменителя в странах романо-германской правовой системы возлагается обязанность точной реализации общих норм закона, выработанных творцами права, в конкретных судебных, административных решениях. Судья, решая юридическое дело, осуществляет лишь процесс квалификации – строит цепь умозаключений по методу силлогизма, где роль большей посылки играет норма, а в меньшей – обстоятельства конкретного случая.

Большое количество современных российских учёных склоняются к первой точке зрения – необходимости признания в качестве прецедента решений высших судов Российской Федерации.

Существует и ещё одно мнение. Его сторонники говорят о том, что судебные акты являются не нормативно-правовыми установлениями, а особой разновидностью способов толкования права – судебным.

Необходимо отметить, что правоположения, вырабатываемые высшими судебными органами, являются не только индивидуальными предписаниями, но и содержат правила поведения, касающиеся неопределенного круга лиц. Несомненно, при разрешении конкретного казуса, применяя аналогию закона, суд вырабатывает правоположения для каждого конкретного случая. Однако пробелы в праве, а также иные дефекты исправляются судами не только при разрешении конкретных трудовых споров. Огромную роль в их устранении играют высшие судебные органы, а именно Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ. Данные органы вырабатывают правоположения, которые содержатся в судебных постановлениях Конституционного Суда РФ и в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ.4

Таким образом, можно говорить об исправлении дефектов трудового права Конституционным Судом РФ, Верховным Судом РФ, а также районными (городскими) судами при разрешении конкретных дел.

Верховный Суд РФ устраняет антиномии (противоречия), пробелы, формулирует дефиниции и правоположения, которые потом воспринимаются законодателем, указанный судебный орган конкретизирует и толкует нормы трудового права.

Подводя итоги роли судебной практики в современной правовой системе России и её влиянию на реализацию права на судебную защиту можно сделать следующие выводы:

• судебная практика – уже является составной частью российской правовой системы, играя в ней важную активную роль.
• судебная практика, закреплённая в постановлениях верховных судов по принципиальным вопросам, восполняющим пробелы в законодательстве, должна являться источником права и учитываться всеми правоприменительными органами, и особенно судебными инстанциями при разрешении дел в целях обеспечения правовой защиты и единообразия правоприменения.

 

 

 

 

 

 

 

2.3 ОБЫЧАЙ ДЕЛОВОГО  ОБОРОТА.

Помимо всего прочего, к способу восполнения пробела в праве можно отнести обычай делового оборота, используемый в гражданском праве и по своим юридическим свойствам не являющийся законом.

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.5 Обычай делового оборота как "правило поведения" определяется следующим:

• это правило не предусмотрено ни законодательством, ни договором;

• оно сложилось, т. е. стало достаточно определенным в своем содержании;

• данное правило широко применяется;

• правило применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности.

При наличии одновременно всех этих признаков такие правила поведения становятся источниками гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности. При этом обычаи делового оборота могут быть применены независимо от фиксации их в каких-либо нормативно-законодательных документах - они могут быть просто опубликованы в печати, изложены во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и тому подобное.

Обычаи делового оборота не применяются также, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

По итогам проведенного мною исследования хотелось бы сделать следующие выводы.

Во-первых, несомненно ясно, что пробел в праве - это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений.

Да, безусловно, не бывает безпробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузить рамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность - существенный фактор решения данной проблемы.

Проведя исследование пробелов в праве, причин возникновения, способов их устранения и преодоления становится возможным сделать следующие выводы:

1. Пробелы в праве –  это объективное состояние любой  правовой системы, обусловлены они  постоянным и неустранимым отставанием  системы права от развития  общественных отношений.

2. Стоит отметить, что  большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства:

• неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;
• ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

3. В современном российском  законодательстве существуют два  основных способа восполнения  пробелов в праве – устранение  и преодоление. Устранить правовой пробел может только нормотворческий орган, а преодолеть - правоприменительный. Роль законодателя в устранении пробелов в праве является ведущей.6

5. При осуществлении правотворческого  процесса законодателю необходимо учитывать мнение и опираться на разработки учёных как наиболее осведомлённых и авторитетных в области изучаемых ими отношений.

6. Для преодоления пробелов  в правоприменительной практике  российским законодателем предусмотрены два общих правила – институт аналогии закона и аналогии права.

И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:

• Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы.
• Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.
• Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение – от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.

Но это, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней. Российских законодателей, на мой взгляд, ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость, ликвидация нежизненных устаревших норм.

На мой взгляд, в нашей российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве.

1. Соотношение пробелов  в праве с необходимостью прогрессивного  экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.

2. Соотношение с общими  принципами построения правовой  системы России, конституционными  нормами.

3. Соотношение пробелов  в праве с нормами общественной  морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.

4. Принятие к сведению  обычаев делового оборота и  арбитражной практики.

 

 

 

 

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ:

1. Конституция Российской федерации ( принята на референдуме 12 декабря 1993г) //Российская газета. 1994. -25 января
2. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002г. №138-ФЗ.// Российская газета 20ноября 2002г. №220
3. Гражданский кодекс РФ (часть 1) от 30 октября 1994г. №51-ФЗ(ред. От 06.12.2007)//Собрание законодательства РФ.1994 №32. С.3301
4. Комментарии к Конституции РФ. Под редакцией Окунькова Л.А
5. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып.4 Свердловск. 1966. С.53Пиголкин А.С. Теория государства и права.- М.; Юридическая литература. 2006. С.5
6. Алексеев С.С. «Государство и право», Москва, 1993 г.
7. Акимов В.И. Виды пробелов права//правовед. 2003. №12. С.70
8. Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права. М.1977. С. 39,46
9. Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. С. 139
10. Логинов А.Л. «Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение», М. 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук.
11. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», Москва, 1974 г. с. 43–46, с. 73.
12. Лобанов Г. «Поговорим об аналогиях», монография, 2001 г.
13. Мутузов Н.И. Пробелы в праве. Применение норм права по аналогии// Теория государства и права. Учебник (Н.И. Мутузов, А.В Малько). –М.:Юристъ, 2004
14. Мутузов Н.И. Общая концепция и основные приоритеты Российской правовой политики// Правовая политика и правовая жизнь. 2000. №1. С.668
15. Монтаскье Ш. О духе законов. Кн.6 Гл. 3. С.150
16. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения// Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России; материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции 29-30  апреля 1999. Издат. С.-Петербург. 1999. Секционные заседания. С.23
17. Туманов Д.А. Юридическое толкование и пробелы в гражданском Процессуальном праве// Право и политика. 2006.№6. С.311
18. Рютерс Б. Демократическое правовое государство или олигархическое государство судей. Бремен.  2002. С.365
19. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1998.
20. Явич Л.С. Общая теория права.//издательство ЛГУ. Переиздана. 2000. С.140
21. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И. Матузова и А.В. Малько Москва, 1997 г.
22. Теория государства и права. /Под редакцией Л.И. Спиридонова, Москва, 1998
23. Журнал «Правоведение» №4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» автор Я.М. Магазинер
24. Энциклопедия государства и права / Под ред. П. Стучки. Т. 1, М, 1925 г. стб. 113