Правовой обычай

Определенное  признание имеет позиция о  наличии двух вариантов санкционирования обычая: «путем отсылки к нему в  норме закона и (или) путем решения  на его основе судебного дела».¹⁹ Позиция относительно обычая, санкционированного судебной практикой, достаточно распространена, что, впрочем, не делает ее бесспорной. Сами судебные решения не разрешают никаких обычаев, как правило, не создают их, не отсылают к ним, не дают им какого-либо статуса. Скорее наоборот, суд может пользоваться обычаев, если он уже есть как форма права, признан, имеется. Он может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативным правовым актам. Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основываться на законе. В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает подкрепление своей силы со стороны государства.

Для точного  и единообразного понимания меры участия судебных органов в формировании обычаев следует разделять некоторые  грани судебной практики. С одной стороны, на основании законодательной отсылки суд может при рассмотрении конкретных дел использовать соответствующие обычаи. С другой стороны, сама правоприменительная деятельность вполне закономерно выступает источником обычаев, которые можно назвать судебными. Они, как правило, касаются процессуальных правил поведения. Но возможен и третий вариант. Судебная деятельность породила определенное понимание, толкование норм материального права. На основании именно определенного толкования сложилась судебная практика. По своей природе и сущности это также обычай, санкционированный судебным органом государственной власти.

3.  Двойственное, поэтапное санкционирование по  цепочке: закон – суд признано  как в отечественной, так и  в зарубежной теории права.  Такой гибкий вариант санкционирования обычая в несколько стадий позволяет унифицировать научные наработки в данном вопросе. Его достоинства состоят в попытке примирения усилий всех публичных институтов для выработки общего отношения к обычаям, для их поддержки принудительной силой государства.

Так, М.А. Супатаев выделяет два уровня санкционирования обычаев. К первичному относится  абстрактное, законодательное санкционирование. Второй уровень – судебное решение по конкретному делу.²⁰ К. Кульчар обоснованно писал, что государство признает заявляющую о себе в поведении норму, использует ее, и таким образом она обеспечивается возможностью принуждения и превращается в правовую.²¹ Обоснованным и взвешенным представляется мнение югославского ученого Р. Лукича, который разделял конкретное санкционирование (суда) и абстрактное (законодателя).²²

Дуалистическая  позиция поэтапного санкционирования представляется достаточно аргументированной. Она позволяет сохранить общественное происхождение обычно-правовых норм, предполагает наличие абстрактного разрешения законодателя на использование обычая и индивидуальную деятельность судебной власти при преломлении обычных норм к конкретным правоотношениям.

4. Санкционирование  судебными органами определенного  порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики, имеет место в том случае, если сама юридическая практика ведет к образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права.

Судебная практика представляет собой сложившееся  направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай в форме обыкновения. Оно не представляет собой норму, а факт. По характеру выражения судебные обыкновения имеют устную форму, так как ни законодатель, ни судебные органы прямо не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, пленумы высших судебных инстанций), но могут существовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений.

Многообразие  гаммы оттенков во взаимоотношениях обычного права и государства  свидетельствует о том, что эти  явления не поглощают друг друга, не создают друг друга. На стыке их интересов действительно возникает феномен взаимной поддержки. Так, государство путем указания в нормативных актах отсылок указывает на применяемость обычных норм. С другой стороны, сами органы власти исходя из необходимости преемственности и стабильности их функционирования создают и охраняют свои обыкновения.

Имеют место  примеры прямого запрета обычных  норм в государственных документах. Но от этого сам обычай не исчезает. В тень от официального контроля может уйти практика его применения. Такая своеобразная консервация обычных норм (как и религии) известна отечественной истории. И без того локальный по своей сущности обычай еще больше локализуется, но из этого очага он может при возникновении благоприятных условий вновь широко распространиться.

Приведенные диалектические зависимости достоинств и недостатков  обычного и законодательного права  демонстрируют необходимость пересмотра некоторых принципиальных установок. Нет необходимости противопоставлять  элементы общей системы форм права – обычай и нормативный акт. Только их равноправие и уважительное партнерство дадут указанной системе необходимую устойчивость.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Правовой обычай представляет собой санкционированное  в прямой или косвенной форме государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем источников права.

Характерные черты  и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Впервые  он возникает на переходном этапе от первобытнообщинной, догосударственной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами.

Правовыми обычаи становятся лишь те социальные обычаи, которые санкционированы государством. В результате такого санкционирования нормы социального обычая становятся юридическими нормами, то есть приобретают качество юридической обязательности и в своей реализации обеспечиваются мерами государственного принуждения.

Санкционирование обычая может осуществляться двояким образом: либо путем законодательной отсылки к обычаю, как возможному основанию решения определенных категорий дел, либо путем фактического применения обычая в юридической практике (например, судебной), в результате чего за ним признается юридическое значение.

 

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное  право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами  права, становились второстепенными  источниками права. С возникновение крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативными правовыми актами не только не замедляется, а, наоборот, еще больше ускорился.

В настоящее  время правовые обычаи занимают незначительное место в системе (источников) права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно, когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов мили в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и другие).

Обычай по природе  своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось  в результате длительной общественной практики.

Развитие права  вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, скорее следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами. В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних национальных системах права. И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая – результата этого процесса, то есть юридически обязательного правила поведения, сложившегося в межгосударственной практике.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Анисимов, П.В. Теория государства и права: учебник. – М.: ЦОКР МВД России, 2005.
2. Зивс, С.Л. Источники права. – М., 1981.
3. Лебедев, В.А. Теория государства и права: учебное пособие / В.А. Лебедев, Е.А. Киреева, В.М. Шадрин. – Челябинск, 2006.
4. Малова, О.В. Правовой обычай как источник права: автореф. дис… к.ю.н. – Екатеринбург, 2001.
5. Марченко, М.Н. Источники права: учебное пособие. – М., 2008.
6. Марченко, М.Н. Проблемы общей теории государства и права: учебник: в 2 т. Т. 2. Право. 2-е изд., перераб. и доп. – М., 2007.
7. Мордовец, А.С. Теория государства и права: учебник / А.С. Мордовец, В.Н. Синюков. – М., 2005.
8. Муравский, В.А. Санкционированные источники российского права. – Екатеринбург, 1993.
9. Оксамытный, В.В. Теория государства и права: учебник для вузов. – М., 2004.
10. Прохачев, А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: автореф. Дис… к.ю.н. – Волгоград, 2002.
11. Царегородская, Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореф. дис к.ю.н. – СПб., 2004.
12. Черданцев, А.Ф. Теория государства и права: учебник для вузов. – М., 2002.
13. Бахрах, Д.Н. Понятие нормативного правового акта // Законодательство. – 2004. - № 8.
14. Бошно, С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. – 2003. - № 12.
15. Зарубина, М.А. Особенности источников (форм) права в российской правовой системе // Бизнес в законе (экономико-юридический журнал). – 2008. - № 2.
16. Кананыкина, Е.С. Философские традиции источников (форм) права // Право и политика. – 2004. - № 10.
17. Капустина, Н.П. Почему меняется правовая система человека? // Человек и закон. – 2007. - № 4.
18. Молчанов, И.В. Обычай в системе источников права // Сборник тезисов Всероссийской научно-практической конференции «Системность в государственно-правовых явлениях и институтах: теоретические и исторические проблемы». – Екатеринбург, 2006.
19. Шопина, О.В. Система правовых актов: проблемы выстраивания // Правовая политика и правовая жизнь. – 2002. - № 2.
20. Марченко, М.Н. Проблемы общей теории государства и права: учебник: в 2 т. Т. 2. Право. 2-е изд., перераб. и доп. – М., 2007. – С. 509.
21. Лебедев, В.А. Теория государства и права: учебное пособие / В.А. Лебедев, Е.А. Киреева, В.М. Шадрин. – Челябинск, 2006. – С. 123.
22. Черданцев, А.Ф. Теория государства и права: учебник для вузов. – М., 2002. – С. 189.
23. Оксамытный, В.В. Теория государства и права: учебник для вузов. – М., 2004. – С. 132.

¹ Анисимов, П.В. Теория государства и права: учебник. – М.: ЦОКР МВД России, 2005. – C. 136.

² Муромцев, Г.И. Источники права: теоретические аспекты проблемы // Правоведение. – 1992. - № 2. – С. 14.

³ Марченко, М.Н. Источники права: учебное пособие. – М., 2008. – С. 27-28.

⁴ Зарубина, М.А. Особенности источников (форм) права в российской правовой системе // Бизнес в законе (экономико-юридический журнал). – 2008. - № 2. – С. 61-62.

⁵ Кананыкина, Е.С. Философские традиции источников (форм) права // Право и политика. – 2004. - № 10. – С. 10-12.

⁶ Зивс, С.Л. Источники права. – М., 1981. – С. 152-153.

⁷ Шопина, О.В. Система правовых актов: проблемы выстраивания // Правовая политика и правовая жизнь. – 2002. - № 2. – С. 33.

⁸ Малова, О.В. Правовой обычай как источник права: автореф. дис… к.ю.н. – Екатеринбург, 2001.

⁹ Молчанов, И.В. Обычай в системе источников права // Сборник тезисов Всероссийской научно-практической конференции «Системность в государственно-правовых явлениях и институтах: теоретические и исторические проблемы». – Екатеринбург, 2006. – С. 13.

¹⁰ Царегородская, Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореф. дис… к.ю.н. – СПб., 2004. – С. 11.

¹¹ Муравский, В.А. Санкционированные источники российского права. – Екатеринбург, 1993. – С. 33.

¹² Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81-ФЗ (принят ГД ФС РФ 31.03.1999) (ред. от 14.07.2008).

¹³ Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (принят ГД ФС РФ 08.12.1995) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008).

¹⁴ Прохачев, А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: автореф. дис… к.ю.н. – Волгоград, 2002. – С. 14.

¹⁵ Алексеев, С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в 2-х томах. Т. II. – Свердловск, 1973. – С. 49.

¹⁶ Общая теория советского права / Под ред. С. Братуся и И. Самощенко. – М., 1966. – С. 164

¹⁷ Общая теория советского права / Под ред. С. Братуся и И. Самощенко. – М., 1966. – С. 164

¹⁸ Голунский, С. Обычай и право // Советское государство и право. – 1939. - № 3. – С. 52.

¹⁹ Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. – М., 1999. – С. 268.

²⁰ Супатаев, М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Сборник науч. статей «Источники права». – М., 1985. – С. 49-50.

²¹ Кульчар, К. Основы социологии права. – М., 1981. – С. 33.

²² Лукич, Р. Методология права. – М., 1981. – С. 107.