Понятие и виды источников права

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье  доктрина составляет весьма жизненный  источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя (например, используется в толковании законов).

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского  права. Он может действовать не только в «дополнение к закону» но и «кроме закона». Возможны ситуации, когда обычай занимает положение  «против закона» (например в Италии, в навигационном праве, где морской  обычай превалирует над нормой гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.

По вопросу о судебной практике, как источника романо-германского  права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента».

Характерным источником для семьи романо-германского права является судебный прецедент с некоторыми оговорками в ряде государств. Так статья 5 ГК Франции прямо и безоговорочно запрещает институт судебного прецедента в сфере частного права. Соответственно предыдущее решение Верховного суда не имеет обязательной силы не для самого Верховного суда, ни для нижестоящих судов при разрешении последующих дел. Но если Верховный суд повторно принимает одно и, то, же решение в течение длительного периода, такая судебная линия стабильных решений приобретает статус обычного права и превращается в нормативный источник права. В сфере французского публичного права проявлением института судебного прецедента как обязательного источника права является одноразовое решение Государственного совета.⁶

В Германии и Испании судебные прецеденты безоговорочно являются источниками права. Источником права романо-германской семьи являются частные правовые сделки (договор и т.д.) «Договор, заключенный в соответствии с требованиями закона обретает силу закона для всех его участников»; ст. 1134 ГК Франции.

Также источником семьи романо-германского  права являются нормы канонического права – священные писания, книги, трактаты католической церкви. В связи с развитием международных связей все большее значение приобретает международное право. В ряде конституций этих стран предусматривается, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальным законодательством.

В Романо-германской правовой семье труды ученых – правоведов официально не признаются источником права. Однако в наши дни, как и в прошлом, научные концепции (доктрины) фактически широко используются в законотворчестве и правоприменении.

В систему источников права  данной семьи входят общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры, пакты, конвенции, ратифицированные в установленном порядке каждым государством, нормативные правовые акты местных органов власти, корпоративные правовые акты. Необязательными ненормативными источниками права Романо-германской правовой семьи являются также: законы зарубежных стран, решения зарубежных судов. Юристы европейских стран ищут пути правовой консолидации. С этой целью в 1991 г. была учреждена Европейская ассоциация содействия законодательству.

Источники права англосаксонской  правовой семьи. Основными источниками права Великобритании являются: судебный прецедент, нормативно-правовые акты в форме парламентских статутов, подзаконные акты, старинный обычай, торговый обычай, международные договоры, обычай, справедливость, королевские прерогативы, каноническое право, разум, частные правовые сделки, старинная доктрина, законы зарубежных стран, решения зарубежных судов.

В настоящее время в  качестве важнейших источников права  англосаксонской правовой семьи продолжают по-прежнему оставаться судебные прецедент – решения высших судебных инстанций, имеющие обязательную силу как для них самих, так и для всех нижестоящих судебных инстанций⁷.

      Судья в отличие от доктрины и законодателя не создает решения общего характера в преддверии серии случаев, которые могут произойти в будущем; он занимается тем, что требует правосудия именно в этом, конкретном случае; его роль в том, чтобы довести до конца судебный спор. С учетом правила прецедента такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным.⁸

В Англии благодаря «общему  праву» и правилу прецедента различие права и закона носит несколько  иной, и одновременно более ярко выраженный характер, чем различие права и закона на континенте. Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было, вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.⁹

Наряду с судебным прецедентом с конца XIX – начала XX вв. все большее значение приобретают нормативно-правовые акты в форме парламентских статутов, законодательных актов, принимаемых британским парламентом, возрастают их значение и масштабы. На протяжении XX в. в английском праве резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования и др. Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ в Совете» – правительственный акт, издаваемый от имени короны и Тайного Совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочению парламента. Их развитие, так же как и развитие статутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со странами Британского содружества.

Подзаконные акты, объем  которых значительно вырос сегодня, рассматриваются в качестве делегированного законодательства. Быстрое развитие законодательства за последние полтора столетия сохраняет принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде.

В Англии сохраняет значение и такой источник права как  старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием. Так, в отсутствие писаной Конституции действуют как конституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги короля (королевы), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени короны. Участие присяжных в суде зависит от усмотрения суда. Множество обычаев административной практики подтверждено судами.

Закон формировался под воздействием требований судебной практики, которая  диктовала определенную структуру, отсюда казуистический стиль законодательной  техники. Рост числа законов обострил проблему систематизации. Рост писаного права в современный период происходит не только с помощью статутов, но в значительной мере путем подзаконного нормотворчества. Законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами.

Основными источниками права  США являются: конституция, судебный прецедент, законы-статуты, подзаконные акты, справедливость, торговый обычай, международные договоры, частные правовые сделки, доктрина, законы зарубежных стран, решения зарубежных судов, судебная практика.

Правовая система США  характеризуется наличием писаной  конституции, содержащей Билль о правах, что является весьма важной отличительной чертой правовой системы США по сравнению с системой английского права.

Право толкования текста и  содержания конституции принадлежит  Верховному суду США. В результате кодификации в статутном праве США действует немало кодексов. В последнее время наблюдается повышенная роль федеральных законов  по сравнению с законодательством штатов.¹⁰

Источники права мусульманской  правовой семьи являются собрания религиозных (исламских) высказываний, преданий, описаний поступков, а также правил сформулированных пророками, их наследниками, богословами и содержащихся в особых книгах и решениях богословов – Коране, Сунне, Иджме, Киясе.

Основными источниками мусульманского права – как и не юридических норм ислама – признаются Коран и Сунна, в основе которых лежит «Божественное откровение», которые закрепляют, прежде всего, основы веры, правила религиозного культа и морали, определяющие в целом содержание мусульманского права в юридическом смысле.

Коран является первым и  основным источником мусульманского права. Однако никто из мусульманских юристов его не воспринимает ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусульманского права. Отдельные положения юридического характера, содержащиеся в Коране, далеко недостаточны для того, чтобы вести речь о кодификации. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение в формирование и развитие мусульманского права, об этой священной книге даже не упоминают.

В силу этого мусульманский  судья, осуществляя правосудие, обращается непосредственно не к Корану, который он не может и не должен толковать, а к книгам, написанным в разные годы наиболее авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащим в себе такое толкование.

Коран же, как главная священная книга мусульман, как «руководство для богобоязненных» и предостережение для неверующих, для всех, которые «пытаются обмануть Аллаха и тех, которые уверовали, но обманывают только самих себя».¹¹

 Будучи основополагающим  источником мусульманского права,  он выступает все же в первую очередь, как фундаментальный богословский труд, является моральной и религиозно-философской основой мусульманского государства и права, исходным началом в процессе их возникновения и развития. Однако Коран не может рассматриваться исключительно как правовой памятник, или даже как – преимущественно юридический акт. Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на основные положения и основополагающие идеи, которые пронизывают этот священный труд.

Среди них выделяются, прежде всего, важнейшие положения и идеи, касающиеся несравненного могущества, абсолютной власти и авторитета Аллаха. Аллах сотворил «небеса и землю истиной», «сотворил человека из капли». «И скот Он создал; для вас в нем - согревание и польза, и от них вы питаетесь». На Аллахе «лежит направление к пути». Он - «тот, который низводит с небес воду: для вас от нее питье, и от нее деревья, где вы пасете». Аллах подчинил вам «ночь и день, солнце и луну. И звезды подчинены Его велениям». Он знает все и «про то, что в груди». «И творит он то, чего вы не знаете». Аллах – всепроникающий, сведущий. Он – «тот, кто рассеял вас по земле, и к Нему вы вернетесь». Он – «тот, кто вырастил вас и даровал вам слух, и зрение, и сердце». Аллах – вам Господь. «Ему принадлежит власть, нет божества кроме Него».¹²

В священной книге – Коране содержатся также основополагающие положения, касающиеся чистоты и непререкаемости мусульманской веры, а также непримиримости ее самой и ее носителей к другим верам и их носителям - «неверными». «О, сыны Исраила! – говорится в связи с этим от имени Аллаха в суре 2, 38 (40) – «Вспомните милость Мою, которую Я оказывал Вам, и верно соблюдайте Мой завет. Тогда и я буду соблюдать завет с вами. Меня страшитесь и веруйте в то, что Я ниспослал в подтверждение истинности того, что с вами. Не будьте первыми неверующими в это. И не покупайте, за мои знамения ничтожную цену и Меня бойся захваченным в плен («Мы ведь кормим вас ради лика божия и не желаем от вас ни воздаяния, ни благодарности»), избавляться от скупости и избегать неправедного обогащения». ¹³На этот счет сура 92 гласит: «А кто скупился и обогащался, и считал ложью прекраснейшее, тому Мы облегчим к тягчайшему. И не спасет его достояние, когда он низвергнется».¹⁴

В Коране имеется множество  и других аналогичных по своему характеру норм и предписаний. Большинство из них весьма обширны и неимперативные; оставляют огромные возможности для проявления в установленных ими религиозных рамках правовой инициативы. Это касается как содержания данных предписаний, так и неразрывно связанных с ними разного рода санкций и поощрений.

Среди них универсальной  санкцией за нарушение разных предписаний  является грех, угроза быть проклятым, оказаться «в убытке», лишиться покровительства Аллаха. «Если ваши отцы, и ваши сыновья, и ваши братья, и ваши супруги, и ваша семья, и имущество, которое вы приобрели, и торговля, застоя в которой вы боитесь, и жилища, которые вы обрели – говорится в связи с этим в суре 9 – милее вам, чем Аллах и его Посланник и борьба на Его пути, то выжидайте, пока придет Аллах со Своим повелением. А Аллах не ведет народа распутного».¹⁵

Отдельная сура в Коране посвящена такому неблагочестивому поступку, как обвешивание покупателей торговцами. «Горе обвешивающим, говорится в ней, – которое, когда отмеривают себе у людей, берут полностью, а когда мерят им или вешают, сбавляют. Разве не думают эти, что они будут воскрешены для великого дня – того дня, когда люди встанут пред Господом миров». В Коране предрекается, что за такие и им подобные поступки, «эти» нарушители, грешники, конечно же, будут все гореть в огне, в то время, как все праведники будут находиться в благодати¹⁶.

Говоря о Коране как  об основе и первом источнике мусульманского права, в котором «людям приводятся всякие притчи» в надежде, что  «может быть, они опомнятся» и исправятся, нельзя забывать и о таком его ключевом источнике, как Сунна. В отличие от Корана, содержащего отдельные высказывания Аллаха Мухаммеду, Сунна выступает как сборник адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII-IX вв.) становления и развития мусульманского права богословов и юристов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными Хадисы, каждый из которых представляет собой предание о поступках и изречениях Мухаммеда.

Сунна является своеобразным итогом толкования Корана, проводившегося самыми авторитетными в мусульманском мире впервые десятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами. Сунна, так же как и Коран, не содержит, в себе каких бы то ни было нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко известных правоведов, нежели к Корану или Сунне. Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульманском праве, помимо Корана и Сунны, существуют и другие источники права.