Основные характеристики права согласно либертально- юридическому подходу

1.5. Иные концепции сущности  права.

Историческая школа права  отрицает сущность права, утверждая, что  у всякого народа есть свойственное только ему право не похожее ни на какое другое. Право каждого  народа и есть проявление “народного духа”, выражающее “общее согласие”, ”общее убеждение” народа. Оно результат  исторического процесса. Передаваясь  как бы ”с молоком матери”, от поколения  к поколению, право саморазвивается и постепенно складывается подобно языку и нравам.

 То есть каждый народ  имеет свое самобытное право,  и сущность права для каждого  народа разная, которая смыкается  с ”народным духом”. Причем существование  этого ”народного духа” гипотетично,  и во многом основано на  вере. Что касается проблемы соотношения  права и закона, то историческая  школа права, как мне кажется,  не смогла ясно показать их  действительное соотношение. Ведь, исходя из данной теории, можно  обосновать любой произвол, как  соответствующий “народному сознанию”.

 То же самое можно  сказать и о другой, психологической  школе права. Здесь право и  его сущность выводиться из  процессов, протекающих в психике  человека. “Право – это особого  рода сложные эмоционально - интеллектуальные  психические процессы, совершающиеся  в психике индивида”/7, c.412/. Сущность  права подменяется другим явлением: психикой человека, и опять же  возникают сходные проблемы. Как  определить правовой характер  закона, и кто будет это делать, ведь мы знаем, что “процессы,  совершающиеся в психике индивида”  носят часть индивидуальный и  иррациональный характер.

 Близко к данной  школе стоит и социологическая  школа права. Право, по мнению  представителей данной школы,  состоит из отдельных норм, которые  устанавливают непосредственно  судьи, причем важную роль отводиться  психическим переживаниям судьи  по поводу того, что есть право  при разрешение данного дела. Исходя из вышесказанного, получается, что представители социологической школы обосновывают и оправдывают административный и судебный произвол, как “право в действие”, “живое право”, в процессе применения. То сущность права проистекает из тех правоотношений, возникающих в реальной жизни. Но ведь так можно возвести в ранг закона любое произвольное решение чиновника, и юридическая практика осуществляется здесь в крайне широких пределах.

 Итак, невозможно объяснить  соотношение права и закона  исходя из рассмотренных выше  подходов, так как согласно первому  “право” (в понимание сторонников  позитивизма) не обладает никаким  объективным свойством или специфическим  принципом, с помощью которых  можно выявить правовой или  антиправовой характер официально-властных актов, законодательства.

Согласно ж второму  сущность права фактически сливается  или просто подменяется сущностью  других процессов и явлений, что  делает невозможным определения  соотношения права и закона, да и самого правового критерия.

 Поэтому следует рассмотреть  третий подход, либертально-юридический, рассматривающий сущность права как категорию самостоятельную, и ее признаки, независящие относительно исторического развития, как-то всеобщность, формальное равенство, свобода, справедливость, общеобязательность.

Основные характеристики права согласно либертально - юридическому подходу

2.1. Формальное равенство-равенство  правовое

 Основанием правового  уравнения различных людей является  свобода индивидов в общественных  отношениях, признаваемая и утверждаемая  в форме его правоспособности  и правосубъектности. В этом состоит специфика правового равенства и права вообще. Правовое равенство в свободе как равная мера свобода означает и требование соразмерности, эквивалентности в отношениях между свободными индивидами как субъектами права. Правовое равенство- это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, общей норме равной мере. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права и на них принципы правового равенства не распространяются, например, рабы в Риме. Формальное (правовое) равенство - это то, что отрицается фактическим равенством. Однако если рассматривать фактическое равенство, то оказывается, что оно существует рационально только как отрицание. В качестве утверждения - это иррациональная, вербальная конструкция, подразумевающая нечто иное, чем равенство. Именно благодаря своей формальности равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции фактического, формальным своеобразным и формализованным измерителем всей фактической действительности. Так обстоит дело и с формально-юридическим равенством. Принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием. В целом историческая эволюция содержания объема, сферы действия принципа формального равенства не отвергает, а наоборот, подкрепляет значение данного принципа в качестве отличительной особенности права в его соотношении с другими социальными регуляторами. С учетом этого можно сказать, что право - это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях. Право как форма регуляции отношений по принципу равенства, конечно, не уничтожает и не может уничтожать исходных различий между разными индивидами, но лишь формализует и упорядочивает эти различия по единому основанию, трансформирует неопределенные формальные в формально определенные неравные права свободных, независимых друг от друга личностей. В этом по существу состоят специфика и смысл, границы (и ограниченность) и ценность правовой формы опосредования, регуляция и опосредование общественных отношений.

 С принципом формального  равенства связано понимание  права как формы общественных  отношений. Специфика правовой  формальности обусловлена тем,  что право выступает как форма  общественных отношений независимых  субъектов, подчиненных в своем  поведении общей норме. Независимость  этих субъектов друг от друга  в рамках правовой формы их  взаимоотношений и одновременно  их одинаково равная подчиненность  общей норме определяют иным  и существо правовой формы  бытия и выражения свободы.

 Для всех тех, чьи  отношения опосредуемые правовой формой, как бы ни узок этот правовой круг, право выступает как всеобщая форма, как общезначимый и равный для всех этих лиц, различных по своему фактическому, физическую, умственному, имущественным положению. В целом всеобщность права как единого и равного (для того или иного круга отношений, масштаба и меры, а именно меры свободы) означает отрицание произвола и привилегий (в рамках этого правового этапа формальность – не внутренне необходимое, а случайное свойство всякого права). Форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна и единственно возможным способом, точно и адекватно выражает суть опосредуемой данной формы (то есть охватываемых и регулируемых правом) отношений – меру свободы индивидов по единому масштабу. Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, отмеряет и оформляет именно свободу индивида в человеческих взаимоотношений - в действиях, поступках, словом, во внешнем поведении людей. Дозволения и запреты права как раз и предоставляют собой нормативную структуру и оформленность свободы в общественном бытие людей, пределы доступной свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени человеческого развития.

2.2. Свобода. Правовое поле - сфера действия и граница  свободы

Свобода индивидов и свобода  их воли - понятия идентичные. Воля в  праве - свободная воля, которая соответствует  всем сущностным характеристикам права  и тем самым отлична от произвольной воли и противостоит произволу. Волевой  характер права обусловлен именно тем, что право - это форма свободы  людей, то есть свобода их воли. Этот волевой момент (в той или иной, верной или неверной интерпретации) присутствует в различных определениях и характеристиках права в  качестве воле установленных положениях, выражения общей воли, классовой  воли.

 Какой-то другой формы  бытия и выражения свободы  в общественной жизни людей,  кроме правовой. Человечество пока еще не изобрело. Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Неправовая свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая “свобода без равенства это идеология элитарных привилегий, а так называемое “равенство без свободы идеология рабов и угнетенных масс (с требованиями “фактического равенства”, подменой равенства уравниловкой). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях).

 Можно сказать, что  историческое развитие свободы  и права в человеческих отношениях  предоставляет собой, таким образом,  прогресс равенства людей в  качестве формального (правового)  равенства - первоначально несвободная  масса людей постепенно, в ходе  исторического развития преобразуются  в свободных индивидов. Правовое  равенство делает свободу возможной  и действительной во всеобщей  нормативно-правовой форме, в  виде определенного правопорядка.

2.3. Справедливость как  равная мера действий людей

Понимание права как равенства  включает в себя с необходимостью и справедливость. В контексте  различия права и закона это означает, что справедливость входит в понятие  права, что право по определению  справедливо, а справедливость - внутреннее свойство и качество права, категория  и характеристика правовая, а не внутри правовая. Поэтому всегда уместен  вопрос о справедливости и несправедливости закона - это по существу вопрос о правовом или неправовом характере закона, его соответствие и несоответствие праву. И по смыслу, и по этимологии справедливость (iustitia) восходит к праву (ius) и обозначает наличие в социальном мире правового начала и выражает его правильность, императивность и необходимость. Внутреннее единство справедливости и правового равенства (общеобязательности и одинаковости его требований в отношение всех, включая и носителей власти, устанавливающих определенные правоотношение) и выражение соразмерности и эквивалента, зафиксирован в традиционном естественно-правовом определении справедливости как воздаяния равным за равное является наиболее важным аспектом справедливости и равенства.

 В обобщенном виде  можно сказать, что справедливость - это самосознание, самовыражение  и самооценка права и потому  вместе с тем правовая оценка  всего остального вне правового. С позиции правовой всеобщности (формально-определенной всеобщности правового равенства, свободы и справедливости), в равной мере значимой для всех, независимо от их моральной, религиозных, социальных, политических и иных различий, позиций и интересов, все эти внеправовые начала с представлениями в них особыми потребностями, требованиями и так далее - лишь особенные в общем, пространстве бытия и действия права и правовой справедливости. Специфические объекты, а не субъекты справедливой регуляции. Право (и правовой закон) не отражает, конечно, все эти особенные интересы и притязания, и они должны найти в нем свое надлежащее (то есть справедливое) признание, удовлетворение и защиту. А это возможно только потому, что справедливость (и в целом право, правовой подход и принципы правовой регуляции) не сливаются с самими этими притязаниями и не являются нормативным выражением и характеристикой какого-либо одного из таких частных интересов. Напротив справедливость, представляя всеобщее правовое начало, возвышается над всем этим партикуляризмом, “взвешивает” (на единых весах правовой регуляции и правосудия, посредством общего масштаба права) и оценивает их формально равным и одинаково справедливым для всех мерилом.

 Собственно этот момент  различия или отождествления  права и закона и обозначает  принципиальное отличие между  двумя противоположными типами  правопонимания, которые можно назвать юридическим и легистким.

2.4. Проистечение общеобязательности  права из правовой необходимости

 По существу именно  такой для юридического правопонимания вопрос: “Что есть право?” является “подлинным” вопросом, действительной проблемой. Для нормативного же подхода такого вопроса в подлинном смысле просто не существует, поскольку для него право- это уже официальное данное, действующее, позитивное право.

 Для юридического правопонимания право - это не просто произвольное и субъективное властное веление, а объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом – своим принципом.

 Этим принципом право  является принципом формального  равенства, выражающей существо  и особенности права, его отличие  от других социальных явлений,  норм и регуляторов.

Анализ принципа правового  равенства свидетельствует о  внутреннем единстве и общем смысле формального равенства, единого  масштаба и равной меры свободы индивидов, всеобщей справедливости. Эти смысловые  компоненты принципа правового равенства (и вместе с тем системные характеристики объективных свойств права) представляют взаимосвязанные образования сущности права в его взаимосвязи с законом. К этим исходным сущностным определениям права (или определением сущности права) в процессе так называемой "позитивизации права", его выражения в виде закона, добавляется новое определения - властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и в определенном социальном пространстве. Но закон (то, что устанавливается в качестве "права") может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной концентрации и защиты, как права, так и иных (не правовых) требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права закон представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь, будучи формой выражения, объективно обусловленных свойств права закон становиться правовым законом. Правовой закон - это и есть право (со всеми его объективно необходимыми свойствами), получивший официальную форму признания, конкретизации и защиты, - словом, законную силу.