Легальность и легитимность государственной власти

 

 

 

 

 

 

 

 

2. СООТНОШЕНИЯ ПРАВА И ЗАКОНА
0. 2.1. Правовые критерии соотношения права и закона.

Многие теоретики  государства и права полагают, что правовыми следует считать законы, соответствующие правовым критериям. Только в этом случае, по их мнению, право и закон совпадают.

Во-первых, сразу напрашивается  вывод, что есть законы, которые не отвечают правовым критериям и, соответственно, с правом не совпадают. Во-вторых, возникает целая серия вопросов, а именно:  
         Каков же критерий правовых законов?

Какие законы можно рассматривать  как совпадающие с правом, а  какие  нельзя?

Исчерпывающего ответа на эти вопросы не существует. В различные  времена учеными и философами предлагались различные критерии (основания) разграничения права и закона, правовых законов и неправовых, но все они не являются бесспорными.

Еще в конце XIX - начале XX веков  в отечественной и зарубежной литературе в качестве такого критерия предлагалось, например, понятие «общая воля», то есть воля всего общества, нации или народа. По логике подобных суждений правовыми следовало считать лишь такие законы и нормативные акты, которые адекватно отражали бы эту «общую волю». Следовательно, все прочие нормативные акты автоматически оказывались бы в разряде неправовых.

Пытаясь провести грань между  правом и законом, авторы нередко  обращаются к таким категориям морали, как справедливость, добро, гуманизм, зло и т.п. Из подобной концепции  следует, что государство в лице своих законодателей может превратить в право любую социальную норму, которая оценивается как справедливая с точки зрения господствующей морали. 
         Однако, по мнению многих правоведов, попытки определить право как справедливость не могут быть признаны удачными. Понятие «справедливость» - абстракция, и в процессе его воплощения и использования каждый вкладывает в него свое собственное понимание. Право же представляет собой общий масштаб поведения. Он одинаков для всех и в принципе не допускает неоднозначной интерпретации. Кроме того, такой подход отрицает сам факт существования правовой справедливости до ее выражения законодателем. Сказанное, однако, не означает, что справедливость вовсе отсутствует в юридических нормативах и потому не должна участвовать в определении права. Справедливость учитывается в дефиниции права постольку, поскольку оно представляет собой систему правил поведения свободных и равных субъектов. 
         В целях решения проблемы соотношения права и закона нередко используется и такая категория, как правовой идеал, отдельные авторы описывает его как «порождение индивидуального, общественного, научного сознания о разумном устройстве общежития на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения природной среды». Ссылаясь на известное высказывание древних римлян о том, что «справедливость и благо есть закон законов», автор приходит к выводу, что правовой идеал как раз и составляет содержание правовых законов, что это и есть ничто иное, как «закон законов». Следовательно, все другие законы, которые не содержат в себе правового идеала, сообразующегося с принципами добра, справедливости и иными подобными им категориями, не являются правовыми. 
         Современное понятие правового государства предполагает достаточно высокий уровень развития права и государственности как таковой. Юридическая сущность правового государства заключается в том, что его публичная власть исключает произвол и действует только в соответствии с правом, причем юристы особо подчеркивают, что под правом здесь нельзя понимать закон, который тоже может быть произволом. Следовательно, правовое государство – это прежде всего система разного рода гарантий, защищающих социально-экономические и политические основы общества, а также основные права и свободы личности.

Легитимный закон не обязательно  будет правовым. В этом утверждении, в частности, содержится ответ на вопрос о том, можно ли считать  правовыми законы (а заодно и государство, которое их принимает) только потому, что эти законы приняты высшим – избранным народом – органом власти. Ответ отрицательный: ни демократическое избрание высших органов власти, ни принятые этой властью законы сами по себе не в состоянии обеспечить государству статус правового. В результате действия права как продукта естественно-исторического развития юридические нормы, действующие в рамках правового государства, могут формироваться и помимо нормотворческой деятельности органов власти.

Признаками права являются:

-нормативность; 

-системность; 

-обязательность;

-формальная определенность процедурность;

-неоднократность действия;

-связь права с государством.

Существуют законы, соответствующие  правовым критериям, которые необходимо считать, “правовыми законами”. Здесь  право и закон совпадают. Но есть и такие законы, которые не отвечают правовым критериям и, значит, с правом не совпадают. В данном случае, в разрешении проблемы соотношения права и закона, как и в решении вопроса о соотношении государства и права, сталкиваются два различных взгляда, или подхода.

Один из них ориентирован на то, что государство является единственным и исключительным источником права, что все то, о чем говорит  государство через свои законы - это и есть право.

Другой же взгляд, или подход, к  разрешению проблемы соотношения права  и закона основывается на том, что право как регулятор общественных отношений считается “по меньшей мере, относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону, например, в качестве над исторического естественного права или в качестве права общественного, социально - исторически обусловленного, рождающегося в объективных общественных отношениях”. В данном случае, как нетрудно понять, мы имеем дело с совершенно иным правопониманием и с иным представлением о соотношении права и закона, как и государства и права. Государство и право признаются не только относительно самостоятельными по отношению друг к другу институтами, но и в равной мере производными от объективных отношений и условий, складывающихся в пределах гражданского общества.

Что же касается государства, то оно при таком право понимании не только не рассматривается в качестве творца или источника права, но и, наоборот, само объявляется повсеместно связанным или, по крайней мере, значительно ограниченным в своих действиях правом. Оно представляется в качестве института, который не столько устанавливает, сколько формулирует или выводит право, благодаря законотворческой деятельности, из объективно существующей экономической, социально-политической и иной деятельности.

Государство - исключительный творец и источник законов, но отнюдь не права. Государство монополизирует законотворческую, а вовсе не правотворческую деятельность, ибо законотворчество и правотворчество, а вместе с ними закон как результат процесса законотворчества и право как продукт процесса правотворчества, согласно развиваемым при таком подходе воззрениям, отнюдь не всегда совпадают.

Каков же критерий “правовых законов”? Какие законы можно рассматривать  как совпадающие с правом, а  какие нельзя? Наконец, какие существуют объективные основания для отнесения одних законов к разряду правовых, а других - к разряду не правовых? Что делает одни законы правовыми, а другие - не правовыми?

На эти вопросы удовлетворительного  ответа не найдено до сих пор. Учеными-юристами и философами предлагались различные основания - критерии для разграничения права и закона, “правовых законов” и “не правовых законов”, но все они вызывали и продолжают вызывать лишь вопросы и дискуссии.

Еще в конце 19 начале 20 в. в отечественной  и зарубежной литературе в качестве критерия предлагалась “общая воля”, то есть воля всего общества, нации или народа. По логике подобного предложения следовало считать правовыми лишь такие законы, которые адекватно отражают эту волю. Все же остальные законы следовало причислять к разделу не правовых.

Подобная постановка вопроса, как  и сам предложенный критерий разграничения  правовых и не правовых законов в  зависимости от содержания или, наоборот, отсутствия в них “общей воли”, несомненно, засуживают одобрения и  внимания. Вместе с тем они вызывают вопросы, ставящие под сомнение целесообразность, а главное, обоснованность и эффективность использования названого критерия. В частности, такие вопросы, кто и каким образом может определить, содержаться в том или ином законе “общая воля” или ее там нет; почему парламент как высший законодательный и представительный орган, призванный выражать волю и интересы всех слоев общества, в одних случаях издает законы, отражающие “общую волю”, а в других - не отражающие ее?

Ответы на эти и подобные вопросы не всегда убедительны.

Известный французский государствовед и правовед Леон Дюги писал, что “закон есть выражение не общей воли, которой  не существует, не воли государства, которой  также нет, а воли нескольких голосующих человек. Во Франции закон есть воля 350 депутатов и 200 сенаторов, образующих обычное большинство в палате депутатов и в сенате. Вот факт. Вне этого имеются лишь фикции и пустые формулы. Мы не желаем их” И дальше: “Если закон есть выражение индивидуальной воли депутатов и сенаторов, то он не может быть обаятельным для других воль. Он может быть обязательным только как формулирование нормы права или как применение ее и лишь в этих пределах. В действительности все законы делятся на две большие категории: на законы, формулирующие норму права, а не на законы, принимающие меры к ее исполнению. Я называю первые нормативными законами, а вторые - конструктивными законами”. Приведенные рассуждения и вообще государственно-правовые идеи Л. Дюги, хотя всегда и вызывали живой интерес у юристов, не дают ответа на вопрос о том, что есть “правовой закон”, а что есть “не правовой закон”, каково соотношение права и закона.

 

 

2.2. Моральные категории соотношения права и закона.

Не дают удовлетворительного ответа на поставленный вопрос и выдвигавшиеся  в более последний период, вплоть до настоящего времени, критерии и подходы. Пытаясь решить эту проблему или хотя бы в приближенном виде обозначить грань между правом и законом, исследователи нередко обращаются к различным моральным категориям - справедливости, добру, гуманности, злу и др. Право при этом определяется не иначе как “нормативно закрепленная справедливость”

В тех же целях - решение проблемы соотношения права и закона - иногда используется категория “правовой  идеал”. В научной литературе он определяется как “порождение индивидуального, общественного, научного сознания о разумном устройстве общежития на принципах добра, справедливости, гуманизм и сохранения природной среды”. Со ссылкой на известное высказывание римлян о том, что “справедливость и благо есть закон законов”, делается вывод, что правовой идеал как раз и составляет содержание правовых законов, что есть не что иное как “закон законов”.

Следовательно, все другие законы, которые не содержат в себе правового  идеала, сообразующегося с принципами добра, справедливости и иными им подобными принципами, не являются правовыми

Стремление подвести прочную моральную  основу под законодательство в целом  и под конкретные законы, - несомненно, весьма благородное дело. Человечество может только мечтать о том, чтобы под каждым издаваемым в той или иной стране законом имелась солидная моральная база.

Однако нельзя не заметить, что, стремясь подвести моральную базу под закон  и таким образом “отмежевать” его, назвав правовым, от всех иных законов, авторы невольно смешивают моральные категории с правовыми. В отечественной юридической литературе правильно отмечалось в связи с попытками определить право как “нормативно закрепленную справедливость”, что ссылка на моральные категории справедливости, добра и зла важны при определении понятия и характеристики морали, не самого права.

Таким образом, использование этих категорий при определении понятия  права, а тем самым и “правового закона” отнюдь не способствует решению  проблемы соотношения права и  закона. Более того, оно непроизвольно усложняет проблему, ведет к смешению категорий права и морали. Очевидно, ее удовлетворительное решение возможно лишь на принципиально новой методологической и мировоззренческой основе и является делом отдаленного будущего.

В настоящее время, во-первых, можно лишь констатировать факт нерешенности и в то же время огромной социальной значимости проблемы соотношения права и закона; во-вторых, необходимо иметь в виду, что в правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов России и других стран доминирующими являются идеи единства, неделимости права и закона; между правом и законом не проводится никакого различия. В то же время на теоретическом уровне, в рамках теории государства и права, предпринимаются значительные усилия для отграничения права от “не правового закона”.

В целом же большинство современных  исследователей сходятся на том, что  в развернутом определении права  должны найти отражение следующие  моменты: а) естественно-исторический характер происхождения права; б) его способность служить масштабом поведения свободных и равных субъектов; в) такие свойства права как нормативность, общеобязательность, взаимозависимость заключенных в нем прав и обязанностей; г) гарантии реализации права, в том числе - посредством вмешательства со стороны государства.

Общепризнанным является тот факт, что в социальном плане право  никогда не бывает абстрактным. Оно  всегда выражает и закрепляет волю и интересы определенных групп населения, стоящих у власти социальных слоев. Нет права "вообще", оно всегда конкретно и реально. Исходя из этого правоведы выводят следующие основные признаки права (можно сказать, что это признаки права в узком, юридическом смысле):

Право - это прежде всего совокупность, или - система норм и правил поведения. Как любая иная система, она складывается из однопорядковых, взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом элементов. Таковыми являются нормы права или правила поведения.

Важность проблемы соотношения  права и закона обусловлена постоянной необходимостью, соотносить право и закон в процессе правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности, ибо не все законы, создаваемые государством имеют правовое содержание, а подчас и прямо противоречат ему. Поэтому необходим четкий критерий в соответствии, с которым можно было судить о законе как правовом или не правовом, в противном случае не будет понятно, когда закон утрачивает характер правового и становится не правовым, или даже произволом.

 

 

 

3. ДИСКУССИОННЫЕ ВОПРОСЫ СООТНОШЕНИЯ ПОНЯТИЙ «ФОРМА» И «ИСТОЧНИК» ПРАВА.

Право, как целостное явление  социальной действительности, имеет  определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности  структуры содержания, они представляют собой способы организации права  вовне. А.В. Малько дает следующее определение формы права: «формы права – это способ выражения во вне государственной воли, юридических правил поведения". С помощью формы, право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т.д. Различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимают его структуру, систему элементов, составляющих содержание данного явления. Под внешней формой права понимается комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих субъектам права ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими. Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» указывает на истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения. Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения. Содержание и форма права не являются результатом произвольного конструирования законодателя. Их первопричины заложены в системе общественных отношений.