Ипотека как способ обеспечения обязательств в законодательстве

Анализ как самого Закона о госрегистрации, так и подзаконных актов, принятых в его развитие, показывает, что система государственной регистрации направлена на выявление только сделок, не соответствующих по каким-то формальным основаниям закону, и лишь тех обстоятельств, которые могут быть обнаружены анализом документов, сопровождающих сделку, но отнюдь не действительных намерений сторон.

Нотариальное же удостоверение  сделки ориентировано на выявление  отсутствия всех оснований ее возможной  недействительности. Более того, нотариальные акты в силу содержания обязанностей, выполняемых нотариусом, имеют особую доказательственную силу, позволяют суду выявить истинную волю сторон, менее опровержимы, чем документы в простой письменной форме, пусть даже прошедшие государственную регистрацию.

Существеннейшая разница между двумя рассматриваемыми органами в содержании страхования риска. В силу требований ст. 17 Основ нотариус несет особую, при определенных условиях, и личную имущественную (но только занимающийся частной практикой) ответственность перед клиентами за сделки, признанные судом недействительными. Статья 31 Закона о госрегистрации предусматривает ответственность органов регистрации несоизмеримо в более ограниченных случаях: "...за своевременное, полное и точное исполнение своих обязанностей... а также за полноту и подлинность предоставляемой информации о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделках с ним, необоснованный... отказ в государственной регистрации прав или уклонение от государственной регистрации прав". Правореализационную функцию нотариата традиционно подразделяют на исполнение, использование, соблюдение и применение права. Правомерным представляется продолжить наше сравнение и в этих сферах деятельности.

Участие обоих органов в правореализационной  деятельности происходит различными путями, но главным образом путем обеспечения условий правомерного поведения участников гражданского оборота, совершающих сделку, и посредством исполнения, использования и соблюдения требований юридических норм материального и процедурного характера. Поскольку компетенция и правомочия каждого из рассматриваемых органов различны, правореализационная функция осуществляется ими по-разному. Так, органами государственной регистрации она исполняется пассивными способами: участвовать непосредственно в имеющих правовое значение действиях участников гражданского оборота, выяснять их действительные намерения, помогать им выбирать наиболее оптимальные пути и способы достижения их целей они не могут, да и не управомочены на это. Наиболее ярким показателем такого характера компетенции органов государственной регистрации является Административный регламент..., утвержденный Приказом Минюста РФ от 14 сентября 2006 г. N 293, где все эти действия детальнейшим образом регламентированы и стандартизированы. Отсюда совершенно естественно, что для сотрудников этих органов наиболее приемлемы и столь же стандартно оформленные правоотношения их клиентов. Текст договора, в котором права и обязанности сторон индивидуализированы применительно к конкретной ситуации, психологически вызывает неприятие: в нем нужно разбираться, осмысливать, соотносить с требованиями действующего законодательства и т.д. Установка же нотариуса иная, она направлена именно на индивидуализацию, но никак не на стандартизацию сделки. Именно поэтому (но не только поэтому) столь популярными в среде сотрудников органов государственной регистрации с самого начала их деятельности стали договоры в простой письменной форме, представляющие собой бездумную перелицовку примитивных образцов.

Как нотариату, так и органам государственной регистрации свойственно исполнение и правоохранительной функции. В качестве публично-правовых институтов они в пределах своих полномочий и присущими им средствами обеспечивают законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота, снижая тем самым уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений. Поскольку сфера и возможности обеспечения законности совершаемых сделок, защиты прав их участников у нотариата существенно шире, постольку для участников гражданского оборота его деятельность объективно предпочтительнее.

Зато органы государственной регистрации  имеют более широкие возможности  в исполнении фискальной функции, тоже частично свойственной нотариату. Исходя из особенностей публично-правовой природы  этих двух органов, следовало бы сосредоточить ее только в органах государственной регистрации. Наше сравнение можно продолжить анализом тех функций, которые отражают содержание и специфику деятельности нотариата и органов государственной регистрации. Применительно к нотариату их связывают с правоустановительной, удостоверительной, охранительной и юрисдикционной деятельностью. Если присмотреться, то и в этой их части правомерно проводить параллель с органами госрегистрации. И тоже с учетом их специфики. Правоустановительная функция нотариата обычно усматривается в необходимости установления определенных юридических фактов, чаще всего связанных между собой в фактические составы различной степени сложности. Но такая же обязанность лежит и на государственном регистраторе. Впрочем, поправимся, единственное, что устанавливает регистратор, - это наличие оснований для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и (или) сделки с ним. Если же быть совершенно точным - отсутствие оснований для отказа в такой регистрации. Правоустановительная функция нотариуса по своему содержанию существенно богаче. Логика нотариальных действий вообще иная. В интересующем нас аспекте она заключается в установлении всей совокупности фактов, дающих основания для заключения сторонами сделки.

Удостоверительная функция как  государственного регистратора, так  и нотариуса заключается в  полномочиях обоих придавать  от имени государства юридическим  действиям участников гражданского оборота определенный правовой характер. Понятно, что любые юридически значимые действия участников гражданского оборота имеют правовой характер, но их взаимодействие в рамках как регистрационной, так и нотариальной удостоверительной процедуры придает им строго определенный характер. Причем разный: каждый из этих органов устанавливает необходимый и соответствующий содержанию выполняемой ими функции фактический состав и принимает соответствующее правовое решение. При этом следует иметь в виду, что в точном соответствии со ст. 20 Закона о госрегистрации при реализации удостоверительной функции регистратора может быть отказано в государственной регистрации лишь прав на недвижимое имущество, но никак не сделок с ним. То есть любой договор, подлежащий государственной регистрации, должен быть зарегистрирован. Даже если он не соответствует закону. Даже если он предусматривает продажу чужого имущества. Или имущества, уже проданного по другому договору. Отказано же может быть лишь в регистрации прав, вытекающих из такого рода договоров. Не предоставляет права (и не содержит обязанности!) отказать в государственной регистрации договора об ипотеке и ст. 21 Закона об ипотеке - лишь основания для отказа в регистрации самой ипотеки.

В свете сказанного выше охранительная  функция органов государственной  регистрации становится если не эфемерной, то весьма и весьма ущербной. В самом деле логика юридических норм, регулирующих сделки с недвижимым имуществом, ориентирует каждого осмотрительного участника сделки на то, чтобы сначала зарегистрировать сделку (т.е. подождать, когда она вступит в законную силу), а уж потом приступить к исполнению обязательств, взятых на себя по этой сделке. И в каком положении окажется этот осмотрительный участник сделки? Добавим также, что охранительная функция органов государственной регистрации осуществляется только на заключительном этапе сделки, а нотариата - на всех этих этапах.

Юрисдикционная функция вытекает из роли как органа государственной  регистрации, так и нотариата  как органов гражданской юрисдикции. При этом оба они осуществляют одновременно все формы юрисдикционной деятельности: они занимаются одновременно и оперативно-исполнительной, и правоустановительной деятельностью. Особенностью юрисдикционной деятельности регистраторов и нотариусов является не последующее разрешение уже возникших правовых конфликтов в сфере гражданского оборота, а в основном деятельность по их предупреждению. Совокупность изложенного выше позволяет сделать вывод о том, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним не предназначается, да и не может заменить нотариат, каждый из них занимается своим делом и своими методами. Неосновательность утверждений о какой-то особой роли органов государственной регистрации в гражданском обороте, похоже, становится очевидной. Приходит понимание того, что казуистичное, изменчивое и противоречивое российское законодательство требует особой правовой защиты участников гражданского оборота, столь значимого его фрагмента, как оборот недвижимого имущества. Действующее законодательство таково, что даже специалист в области гражданского права, но без специальных навыков в оформлении сделок с недвижимым имуществом, не сможет реализовать свои права без посторонней помощи. И очень важно, кто эту помощь ему будет оказывать - признанный по особой процедуре специалист (нотариус) или любой, кто отважится объявить себя таким специалистом.

В связи с этим предложения возложить  полную имущественную ответственность  за сделки с недвижимостью как  на нотариусов (нотариально удостоверенные), так и на органы государственной  регистрации (совершенные в простой письменной форме и зарегистрированные) представляются обоснованными⁵⁰. Отмену же обязательного нотариального удостоверения договоров об ипотеке лучше всего было осуществить только после реализации этих предложений.

2.3. Государственная регистрация договора ипотеки

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество  и сделок с ним представляет собой  элемент публично-правового регулирования  в частноправовых отношениях. Однако первое выполняет вторичную роль по отношению к последним. Цель такого регулирования в том, чтобы обеспечить стабильность в гражданских отношениях. Требование об отражении изменений вещно-правового положения участников в Едином государственном реестре является реализацией принципа публичности в обороте недвижимости. Слово "государственная" означает, что регистрация должна осуществляться специально уполномоченными федеральными государственными органами⁵¹.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной  регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"⁵² государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним проводится учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории регистрационного округа по месту нахождения недвижимого имущества.

Указом  Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О  системе и структуре федеральных  органов исполнительной власти"⁵³ была образована Федеральная регистрационная служба (Росрегистрация), которой были переданы функции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, регистрации нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, регистрации общественных объединений и политических партий, правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере регистрации актов гражданского состояния, адвокатуры и нотариата Министерства юстиции РФ, за исключением функций по принятию нормативных правовых актов в установленной сфере деятельности.

В силу п. 1 Положения о Федеральной регистрационной  службе, утвержденного Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1315⁵⁴, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции в сфере регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, является Росрегистрация.

Хотя Росрегистрация подведомственна Минюсту России, она является самостоятельным юридическим органом. Возглавляет Росрегистрацию директор Федеральной регистрационной службы - главный государственный регистратор Российской Федерации (далее - директор), назначаемый на должность и освобождаемый от должности Президентом РФ по представлению Председателя Правительства РФ.

Территориальным органом Росрегистрации является Управление Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) РФ (далее - Управление). В соответствии с Положением о  территориальном органе Федеральной регистрационной службы, утвержденным приказом Минюста России от 3 декабря 2004 г. N 183 "Об утверждении Общего положения о территориальном органе Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) Российской Федерации"⁵⁵, Управление возглавляет руководитель- главный государственный регистратор субъекта (субъектов) РФ, назначаемый на должность и освобождаемый от должности Министром юстиции России.

В настоящее  время система государственной  регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним находится в некоторой изоляции от указанных структур, тем или иным образом содействующих процессу государственной регистрации договора ипотеки. Эта изоляция выражается прежде всего в информационной разобщенности нотариата, кадастровых палат, управлений Роснедвижимости, органов БТИ, управлений Росрегистрации и иных подобных органов. В области государственной регистрации договоров ипотеки и других сделок и прав необходимо создание единой информационной системы, включающей в себя не только Единый государственный реестр прав, но и другую информацию об объектах недвижимости и их правообладателях. За счет актуальности такой информации возможно пресечение совершения незаконных сделок. Одним из первых шагов в этом направлении можно считать создание единой электронной базы данных органов Росрегистрации, Роснедвижимости и нотариата. При этом сотрудники указанных органов имели бы доступ к указанной базе данных. Это позволило бы иметь актуальную информацию как об объекте недвижимого имущества, так и о правообладателе, что значительно облегчило бы и ускорило процесс регистрации, исключив в большинстве случаев необходимость направления письменных запросов в соответствующие органы. Создание указанной информационной системы поможет не только решить проблемы взаимодействия между различными органами, но и упростит действия граждан по регистрации прав. Кроме того, полная реализация принципа открытости сведений возможна при существовании Единого государственного реестра прав на всей территории Российской Федерации. На данный момент единого реестра не существует даже в рамках большинства субъектов Российской Федерации, т.е. информация предоставляется по территории района, в котором работает определенный отдел управления Росрегистрации. Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним аккумулирует информацию о правовом положении всякой недвижимости, находящейся в регистрационном округе. Для достижения этой задачи установлено правило, согласно которому все вещные права на недвижимость, а также любой акт вещно-правового значения должны быть внесены в реестр, и только с этого момента они получают юридическую силу для всех третьих лиц. Это так называемый принцип формализма (иначе - принцип обязательности). В реестре "всякая запись считается истинной (даже тогда, когда она не соответствует действительности), пока не будет исправлена"⁵⁶ По словам A.M. Эрделевского, государственная регистрация есть лишь "презумпция существования зарегистрированного права" (принцип достоверности)⁵⁷. Что касается ипотеки, то действующие в настоящее время нормативные акты, устанавливающие правила государственной регистрации залога недвижимого имущества (ипотеки), базируются на положениях ряда норм Гражданского кодекса РФ. К их числу относятся, прежде всего, п. 1 ст. 131 ГК РФ, предусматривающий обязательность государственной регистрации возникновения, перехода и прекращения права залога недвижимого имущества, а также п. 3 ст. 339 ГК РФ, согласно которому договор об ипотеке подлежит государственной регистрации. В соответствии с п. 6 ст. 131 ГК РФ порядок государственной регистрации и основания отказа в регистрации должны устанавливаться специальным законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, каковым является Закон о регистрации. Кроме того, п. 2 ст. 334 ГК РФ содержит общее правило, согласно которому залог недвижимости регулируется законом об ипотеке, при этом установленные в таком законе правила о залоге имеют приоритет перед общими правилами о залоге, содержащимися в ГК РФ. Сегодня основным нормативным актом, регулирующим отношения, возникающие в связи с залогом недвижимого имущества, является Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"⁵⁸. Следует обратить внимание, что сформулированное в п. 2 ст. 334 ГК РФ правило о приоритете Закона об ипотеке распространяется на ГК РФ только в части содержащихся в нем общих правил о залоге. Статья 131 ГК РФ к числу норм, устанавливающих общие правила о залоге, не относится, поэтому на нее упомянутое правило о приоритете Закона об ипотеке не распространяется. В силу п. 2 ст. 11 Закона об ипотеке ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора. При ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором. Рассмотрим значение государственной регистрации ипотеки. Для государственной регистрации договора ипотеки необходимо соблюдение такого условия, как предварительная регистрация вещных прав залогодателя.