Формы (источники) права

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

- носят локальный характер;

- тесно взаимодействуют  с другими социальными нормами  и, в частности, с религиозными;

- их основные сущностные  черты нередко отражаются в  пословицах, афоризмах и поговорках;

- их применение обеспечивается  санкцией государства;

- отличаются консервативным  характером, придавая обязательный  характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной  общественной практики.

В международном праве  обычай представляет собой не только форму выражения традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии  следующих трех условий: признание  его в качестве правового общностью, в которой он сложился; наличие определенного "возраста" обычая; обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам либо должен быть разумным.

В странах общего права  к обычаю предъявляются еще и  такие требования, как непрерывность  действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.

Место обычая в системе  источников современного права отражает эту эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве субмедиаторного, а в настоящее время - и основного источника права, равного закону. Наиболее ярко это проявляется в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония и т.д.). К отношениям в сфере торговли применяются прежде всего нормы торгового права, независимо от того, являются ли они нормами законодательства или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы.

В целом в современной  правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника  права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложно найти  разные определения правового обычая. Можно отметить, что вывод Р. Давида о том, что "изучение обычая никогда не было проведено должным образом", не утратил своей корректности и в настоящее время.

Например, Дигесты Юстиниана  являются одним из величайших памятников правовой мысли периода Римской империи. Дигесты были созданы в VI веке н. э. во времена правления императора Юстиниана и являются основным источником знаний о римском праве. Они переведены более чем на 50 языков мира. Однако в России первая книга "Дигесты Юстиниана" как начало работы по полному переводу текста вышла только в 2002 г., а в августе 2005 г. вышел в свет последний 7-й том.

Значимость этого труда  для современных юристов заключается  прежде всего в том, что до 80% всей юридической терминологии, используемой в европейской юриспруденции в той или иной степени, было разработано римским правом. Многие страны мира (в том числе и Россия) широко используют основные положения (рецепцию) римского права.

Исторически первые источники  права состояли из обычаев, систематизированных в определенном порядке.

 

Правовой  прецедент

 

Прецедент - это увековеченный принцип.

Под прецедентом принято  понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как  образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.

Правовой  прецедент - это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.

Судебный прецедент  является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология.

Этот источник права  широко используется в англосаксонской  системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право - это право  судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.

Судебный  прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики.

Специфика английского  права состоит отнюдь не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенное решение принимается во внимание при рассмотрении сходных вопросов. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями (кроме палаты лордов).

Условием действия системы  прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов. Об их важности свидетельствует  тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в  формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи  лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права, вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива - "объявляют или создают" - объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) - восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму .

Определение характера  прецедента и степени его обязательности применительно к конкретному делу предполагает разработанную технику отличий как ratio от obiter "внутри" судебного решения, так и собственно прецедентов от фактической основы дела. В отличие от законодателя суд не обладает свободой выбора тех норм и политики, которые он считает лучшими. В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает.

Вместе с тем жесткое  следование прецедентам отнюдь не исключает  возможности отмены действующих  прецедентов. Так, вышестоящий суд  может отвергнуть решение нижестоящего, а в некоторых случаях и  свое предыдущее решение. Кроме того, любая правовая норма может быть изменена парламентским актом. При этом отмененный прецедент имеет ретроспективное действие, что негативно сказывается на уже сложившихся отношениях.

Исследователи отмечают, что, говоря о соотношении прецедента и закона, необходимо учитывать по меньшей мере три фактора:

- утрату прецедентом  со второй половины XIX в. своего  верховенства в правовой системе;

- неоднозначность "взаимоотношений"  закона и прецедента, ибо приоритетом  обладает закон по отношению  к прецеденту, поскольку последний  может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанностей суда толковать акты парламента, при этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права;

- надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.

В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент  действует лишь на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости  в следовании правилу прецедента.

Особенностью судебного  прецедента является его тесная связь  с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного  права шел путем признания  фикции, согласно которой решение  суда всегда содержит ту или иную норму  права, позволяющую быть доказательством ее действительности.

С середины XX в. прецедент  как источник права стал применяться  в романо-германской правовой семье, в семье социалистического права (применительно к арбитражной  практике), и можно сказать, что  начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (полномочия Конституционного Суда РФ).

По действующему законодательству Высший арбитражный и Верховный  суды Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отмены ведомственных приказов. Например, решением Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2005 г. был признан недействующим Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 25 марта 2005 г. N 34 "Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области", в части включения поселков "Соляной", "им. 19 партсъезда" в черту муниципального образования Светлоярский район Волгоградской области (приложение N 25).

Следует отметить, что  прецедентное право существует в  Российской Федерации. Существовало оно  и в СССР. В большей степени это правило применимо к ситуации, связанной с поиском официальной истины по отношению к сложной общественной проблеме, требующей не столько правового, сколько политически взвешенного решения. Такое возможно и нередко встречается в практической деятельности любого государства.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации (декабрь 2004 г.) был подтвержден соответствующий  Конституции страны запрет на создание политических партий, в названиях  которых присутствует название конкретной религии, либо одной из национальностей. В то же время подобный запрет не действует в некоторых странах Европы. Например, в ФРГ на законных основаниях действует политическая партия ХДС (христианский демократический союз).

С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени учеными выделяются три варианта его применения:

- новый прецедент применяется  только к правоотношениям, возникшим  после его принятия (перспективное  действие прецедента);

- новый прецедент может  применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);

- новый прецедент может  применяться не только к правоотношениям,  возникшим после, но и до  его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.

В Европе сложившаяся  практика Европейского суда по правам человека получила название прецедентной. Нормы Конвенции о правах человека и основных свободах не применяются  судом отдельно от тех решений, которые были вынесены ранее Судом по применению этой статьи или нормы. Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда.

Помимо судебного прецедента в странах, где действуют административные суды, применяется и административный прецедент. Наиболее широко это происходит во Франции. Такое положение объясняется сравнительно молодым возрастом административного права (возникло в конце девятнадцатого века) и его комплексным характером, охватывающим разнообразный спектр общественных отношений. Для придания единообразия регулируемым правам общественных отношений практика рассмотрения специальными (административными) судами дел и споров идет по пути основных положений и принципов судебного прецедента.

 

 

 

 

 

Нормативный правовой акт

 

Нормативный правовой акт - установленный  государством акт, содержащий общие  правила поведения (норма права). Данная форма права известна всем обществам. По юридической силе нормативные  акты делятся на законы и подзаконные акты.

Постановление Пленума  Верховного Суда РФ дает следующее  определение нормативного правового акта - "изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом".