Формы источники права

Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной  литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права - это синоним понятия формы права. Поэтому в учебных курсах по теории права можно встретить такое обозначение темы «формы (источники) права». В этом контексте говорится и о видах источников права. При этом  имеется в виду формы права (акты государственных органов, прецедентные решения и т. д.).⁷ Мировая юридическая практика насчитывает множество форм - непосредственных источников права, среди них такие как: правовой обычай, правовой прецедент, договор нормативного содержания, религиозные тексты, Юридическая наука.

 Правовой  обычай:

Обычай - исторически  самый первый и наиболее древний  источник права. В первых государствах писаное право создавалось первоначально путем санкционирования устоявшихся обычаев. По мере прогрессивного развития общества правовой обычай заменялся другими источниками права, например, договорами, нормативными актами. Вместе с тем, правовой обычай как источник права сохранился во многих современных государствах, в частности, в странах англосаксонской и мусульманской правовых систем.

В новом законодательстве РФ стали получать большее признание  правовой обычай как источник права.

Гражданский кодекс РФ признан в общей форме, а не для отдельных отношений, возможность применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору.  Это значительное расширение сферы применения правового обычая, который прежде применялся только при прямом указании закона, относящимся к тому или иному виду отношений. (раздел имущества крестьянского двора, обычаи морского порта). На новом основании возможно широкое применение обычаев в частности местных, национальных, а также деловых обыкновений, сложившихся в различных отраслях хозяйства. Применение обычая предусмотрено и семейным кодексом. ⁸

В системе источников российского права правовой обычай по объему регулирования общественных отношений занимает незначительное место. Необходимо отметить, что правовой обычай, в отличие от других источников права, характеризуется тем, что его автором или создателем является народ или социальная группа, неформальное объединение людей. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и, может быть, принудительно исполнено.⁹

Обычай по природе  своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось  в результате длительной общественной практики. Нередко он отражает обывательские  предрассудки, расовую и религиозную  нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов.

Такие обычаи в целях  социальной безопасности и личного  благополучия граждан государство  вполне оправданно запрещает. Законодатель нередко использует обычай для формулирования нормы права. В таких случаях  правовой обычай как самостоятельный источник права перестает существовать, он трансформируется (перемещается) в нормативный акт и становится классической нормой права.

Итак, под правовым обычаем  понимается санкционированное государственной  властью общеобязательное правило  поведения, сложившееся на основе многократного применения в общественной практике и обеспечиваемое мерами государственного принуждения и защиты.¹⁰

Правовой прецедент:

В последние годы в  российских правовых исследованиях  стало уделяться большое внимание анализу судебной практики, её роли в правовой системе.¹¹ Это связано с тем, что судебный прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы  до сих пор не могут договориться о его правовой природе.¹²

В юридическом энциклопедическом  словаре прецедент (от лат. praecedentis – предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах.¹³

Правовой прецедент-это  решение судебных или административных органов по конкретному юридическому делу, которое в дальнейшем рассматривается  в качестве образца при решении  аналогичных дел.¹⁴

С течением времени прецедент  не утрачивает своей силы, а переходит из поколения в поколение. Объясняется это тем, что английская норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую роль права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей.¹⁵

Определяющая роль в  разработке концепции судебного  прецедента сыграла классическая школа  естественного права в лице английского  правоведа Блэкстона. Сторонники естественного права  не признают факт судейского нормотворчества. В свое время Блэкстон провозгласил деклараторную теорию права, согласно которой судьи не творят право, а лишь декларируют естественно-правовые нормы. Блэкстон полагал, что судьи не творцы, а оракулы права.

 Сторонники позитивизма  признают факт существования  судейского нормотворчества, право  судов как государственных органов  творить право. Приверженцы аналитического  позитивизма рассматривают судебный  прецедент как источник права,  а сторонники социологического направления стремятся все право свести к прецедентному. Согласно наиболее распространенному в современной правовой литературе в странах «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения.¹⁶

Несмотря на видимые  разночтения данного понятия, существует наиболее традиционное понятие.

Прецедент - это норма права, сформулированная в конкретном судебном или административном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Англия, США, Канада, Австралия и т. д.).

Из этого можно сделать  вывод, что существует две ветки  прецедентного права: судебная и  административная.

При прецедентной форме  права судебные (а иногда и административные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. При прецедентной форме право неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что, безусловно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц. В силу разных причин теория и практика социалистического типа права не признавали и не признают прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на позиции - при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его. Но, несмотря на такую позицию социалистов, Англия до сих пор не без успеха использует такую форму права.

Результатом правоприменительной  деятельности нередко является выработка  правоположений, для которых характерна известная степень обобщенности и обязательности.

Правоположения - это концентрированное выражение юридической практики. В силу этого они в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным «консерватизмом» права и изменчивостью общественной жизни. Разумное использование правоположений обеспечивает стабильность правопорядка, укрепляет законность, придает устойчивость проводимой государством политике.¹⁷

Так, в Англии высшей судебной инстанцией является Палата Лордов, её решения обязательны для всех судов страны. Следующей инстанцией является Апелляционный суд, решения которого обязательны для всех судов кроме Палаты Лордов. Наконец, третья инстанция – Высший суд Правосудия, решения которого становятся обязательными для судов низшей инстанции.¹⁸

Для Российской Федерации признание  судебной практики судов общей юрисдикции по-прежнему остается на уровне половинчатого  решения о роли «разъяснений»  Высшего Суда, а также Пленума  Высшего Арбитражного Суда РФ.¹⁹ Однако, и в теории, и на практике признано, что суды вправе и обязаны решать конкретные дела, применяя эти разъяснения. Опираясь на толкование, данное в решениях высших судов, все больше утверждается мнение о том, что если Верховный или Высший Арбитражный Суд защитил те или иные интересы, требования или поведение как законные или отверг как незаконные, то тем самым дал основания к новому пониманию данных правовых норм. И как это было показано на примерах признания значения судебной практики в дореволюционном российском праве и в других странах континентальной «правовой семьи», именно в этом, а не в противопоставлении закону судебного прецедента, состоит роль судебной практики как особого источника права в странах континентальной системы права. То понимание, которое укрепится в судебной практике и будет обобщено и подтверждено Высшим судом, выступает как бы вторичным, углубляющим и дополняющим закон и другие нормативные правовые акты источником права.

Принципиально новую роль в воздействии  на законодательство играет деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, разрешающего дела о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативных актов высших органов Российской Федерации, конституций, Уставов, законов и иных нормативных актов субъектов Российской Федерации, а также дающего толкование Конституции РФ. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу и не подлежат применению (ст. 125 Конституции РФ). В результате законодатель приводит нормы закона в соответствие с постановлениями Конституционного Суда.²⁰ И тем самым можно сказать, что решения Конституционного Суда Российской Федерации для остальных судов РФ являются прецедентными, но не обязательными.

 Договор  нормативного содержания:

На всех этапах государственно-правового развития большое значение имело нормативно-договорное урегулирование. Нормативный договор как одно из средств регуляции отношений между определенным кругом субъектов проник практически во все сферы общественной жизни. В современной России значение нормативных договоров как регуляторов отношений неуклонно возрастает. Нормативный договор как специфический источник права имеет большую гибкость, большую вариативность в определении круга субъектов, имеющих право на его разработку и заключение. Другой отличительной особенностью этого источника является то, что он не только направлен на создание, изменение и прекращение таких прав и обязанностей, которые конкретизируют, дополняют и развивают действующие нормы права, но также вводят новые правила, разумеется, которые должны соответствовать действующим законам и не должны выходить за границы той сферы, которая определена законодателем. Нормативный договор следует отличать от простого договора, заключая который стороны не создают общего правила, а лишь определяют свои конкретные права и обязанности.

Договоры нормативного содержания - это совместные юридические акты, выражающие взаимное изъявление воли правотворческих органов, встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей. Это такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляется добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве.²¹

В п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации говорится о том, что «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью её правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

Международный договор - это явно выраженное соглашение между  государствами и другими субъектами международного права, заключенное  по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Статья 2 Венской конвенции «О праве международных договоров» содержит нормативное определение этого источника: "Договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования". Примером международно-правового договора нового типа может служить принятый 12 сентября 1990 г. Договор об окончательном урегулировании в отношении Германии, согласно которому "объединенная Германия будет включать территорию Германской Демократической Республики, Федеративной Республики Германия и всего Берлина".

В области трудового  права значительную роль продолжают играть коллективные договоры. Согласно ст.7 Кодекса законов о труде  Российской Федерации, коллективный договор - правовой акт, регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и работниками на предприятии, в учреждении, организации. Следует подчеркнуть, что договорное право - юридический фундамент динамичной и расширяющейся системы свободного предпринимательства. Принятый 11 марта 1992 г. Закон Российской Федерации "О коллективных договорах и соглашениях" один из наиболее значимых актов, цельно регулирующий взаимоотношения предпринимателей и наемных работников.²²