Естественная и историческая школы права

 Но суд  власти не мог долго выдержать  этой роли. Пользуясь своим авторитетом  и побуждаемый интересами тех, кто стоял ближе к власти, суд начал делать выбор между теми правилами, которые ему предлагались общественными элементами, поддерживал одни правила и отвергал другие. Далее, суд основывается на своих прежних решениях независимо от соответствия их общественным правилам, даже вопреки им. Применительно к такой самостоятельности принятой судом власти он стал все больше отрешаться от общественных элементов. Сначала суд происходил в собрании при участии всех собравшихся, потом при участии выборных для данного случая, потом выборных на срок, которые невольно ассимилировались с судьями князя или короля, наконец, вовсе без их участия.

 Тот  момент, когда суд стал выбирать  из предложенных ему правил  или стал творить новые правила  путем прецедента, был моментом  обнаружения права. Впервые возникает представление о том, что существуют правила, расходящиеся с общепризнанными. Несмотря на обнаруженный разлад, близость норм права к прежней массе правил общежития проявляется уже в самом названии. Корни слов "право" и "правда" своей близостью показывают на создавшееся представление о соответствии права нравственным воззрениям, на что указывает также и позднейшее слово "справедливость", то есть то, что согласно с правдой. Недостаточная дифференцированность первоначальных норм права выражается в той тесной связи права с религией и моралью, какая долго еще сопутствует развитию права.

 Обнаружение  совершенно нового явления в  общественной жизни настолько  поразило воображение, что праву  стали приписывать божественное  происхождение. Почти у всех народов сохранилось предание, как боги дали людям право. Это представление выразил в Греции Демосфен, назвавший право изобретением и даром богов. Людям было трудно примириться с мыслью, чтобы такое могучее средство поддержвания общественных связей, как право, могло быть делом рук простых смертных.

 Что  же замечательного было обнаружено  в этом средстве, почему происхождение  права можно было связывать  с божественным вмешательством? Эта идея могла внушаться теми, кому было выгодно придать  большее значение праву, обеспечивающему их интересы. Но эта идея могла сама создаться в уме тех, кто усмотрел в праве защиту против произвола и насилия со стороны более могущественных. Здесь мы подошли к вопросу, явилось ли право новым средством подчинения слабых элементов общества господству сильнейших или же оно создалось как средство обеспечения слабейших элементов против давления сильных.

 Трудно  сомневаться, что суд как орган  власти, начав отбор норм или  творчество их, действовал в интересе  властвующих. Трудно отрицать, что усмотрев возможность воздействовать на население путем установленных норм, властвующие создавали нормы права, чтобы обеспечить себя организованным действием своей силы. Но нельзя отрицать, что организованный порядок соответствовал интересам слабейших, потому что освобождал их от страха постоянного произвола со стороны властвующих. Право обеспечивает сильных планомерное использование своей фактической силы, но право обеспечивает слабейших от случайных и неожиданных актов произвола.

 История  права всех народов показывает нам везде почти один и тот же порядок, в каком происходил переход к правовой нормировке. Прежде всего правовой охране подвергается личная неприкосновенность носителей установившейся власти. Право угрожает самыми суровыми наказаниями за всякое покушение на жизнь и здоровье лиц, стоящих у власти или ближе к власти. Это относится к князю, жрецам, дружине. Уголовное право за политические преступления выступает как первый ряд норм права, исходящих от политической власти. Вообще уголовное право составляет главное содержание юридических памятников, причем, чем сборник древнее, тем больше его уголовное содержание. За уголовным правом следуют нормы, определяющие, что должно вносить население в пользу власти - это дань, уроки, налоги. Далее следуют нормы процессуальные. Определение порядка судопроизводства составляет важное содержание древних юридических памятников. Это легко понять, если принять во внимание, что низшие классы заинтересованы главным образом в том, чтобы судили не по произволу, а по установленным правилам. Это первая уступка, делаемая господствующим классом всей массе населения. И только на последнем плане выступают уже нормы гражданского права. Сначала власть стремится укрепить свое положение и отношения между подданными ее не интересуют: это их дело, а не государственное. Только много позднее власть приходит к сознанию, что истинная опора ее в самом обществе, а следовательно, чем прочнее правовой порядок, тем тверже основа, на которой держится государственная власть.5

3. Развитие права

 Многообразие  и разнообразие норм права, встречающееся  в исторической действительности, не в состоянии подорвать твердо  установленные закономерности в  развитии права. Трудно утверждать, что всюду, у всех народов, процесс  правообразования протекает в  одних и тех же формах, но не подлежит сомнению, что наблюдаемое различие в процессе развития есть также действие законов.

 Развитие  права не представляет собой  чего-либо отличного от общего  социального развития. Рассмотрение  процесса правообразования есть  не что иное, как научное отвлечение от цельного исторического процесса. В действительности право, государство, нравы, религия, искусство, наука, материальная культура развиваются рука об руку, в постоянном взаимодействии и связи, как элементы развития общественности.

 Первоначальный  характер права соответствовал  психологии малоразвитого общества. Его отличительные черты, встречающися  всюду, где история сохранила  следы, заключаются в следующем.

 Прежде  всего консерватизм права. Авторитет  норм права основывается не на их целесообразности, а на их старине. Поэтому создавшееся право трудно поддается преобразованию. Причины консерватизма права следует искать, с одной стороны, в устойчивости внешних условий жизни, а с другой - в психологической неспособности человека к восприятию нововведений. Право находится всецело под действием традиции, которая сама поддерживается косностью мысли человека. Сколько-нибудь быстрое преобразование права встречает затруднения и в том, что право выражается в форме обычая, изменение которого связано с изменением общественного мнения.

 Вторая  характерная черта - формализм. Юридические  акты облекаются в определенную  форму, которая должна быть соблюдаема  строго и неукоснительно. Малейшее  нарушение формальной стороны  уничтожает все значение акта. Эта форма состоит в произнесении слов в поточно выработанной формуле, в привлечении свидетелей определенного рода и в определенном числе. Требование формы основывается не на сознательном расчете, который выдвигается иногда законодателем, который устанавливает для сделки форму, желает заставить человека вдуматься в значение совершаемого акта, а на психологии малоразвитого человека, который не способен отличить сущность действия от внешней его стороны, внимание которого останавливается не на воле, выражаемой в действии, а на внешнем его проявлении.

 Третья  черта - символизм. Юридические акты  должны сопровождаться символами, выражающими в конкретной форме  абстрактную идею. Если в начале  спор о земельном участке происходил  на нем самом, то с перенесением  процесса в суд необходимо было доставить глыбу спорной земли. Если собственность приобреталась в набеге оружием, то спор о праве собственности между членами одной и той же общественной группы должен был выразиться в прикосновении копьем к спорному предмету. Символизм права соответствовал конкретности мышления малоразвитого человека, который не в состоянии отвлечься от тех случаев, во всей их обстановке, когда правило поведения проявлялось в жизни.

 Наконец, следует иметь в виду для  характеристики исходных моментов в развитии права, что право мало обособилось от нравов, морали, религии. Процесс правообразования заключается именно в постепенной все большей дифференциации права в среде правил общежития, в дифференциации, происходящей внутри права и в интеграции норм права, которая выражается в том, что, несмотря на постоянное возрастание числа норм права, происходит соединение и координирование их в институты. Этот процесс происходит под воздействием ряда фактов, все более изменяющих характерные черты первоначального права.

 Процесс  правообразования испытывает на  себе действие материального  фактора, под которым следует  понимать те внешние условия, в которых развивается право. Сюда прежде всего относится  природа того места, где живет  общество, в среде которого происходит процесс правообразования (например, для направления, какое может принять правообразование, далеко не безразлично, находится ли общежитие у берега моря или оно расположилось вдали от него, сплочено ли население окружающими горами или рассыпалось по равнине). Политический строй и право народа, живущего земледелием, отличается большей консервативностью, чем строй и право торгового народа, живущего у моря и легко поддающегося переменам, потому что сама торговля вырабатывает подвижность, совершенно несвойственную однообразному земледелию. Сплоченное население, при большей остроте столкновения интересов, строже держится правовых форм, нежели население, рассеянное на значительном пространстве, менее нуждающееся в точном урегулировании отношений. Материальный фактор следует видеть и в расовой особенности, насколько в одной и той же местности разные расы могут дать далеко различные культуру и право, как, например, древние греки и современные турки. Материальный фактор в настоящее время выражается главным образом в экономической строе. Если бы мы не знали степень экономической культуры какого-нибудь народа, но имели бы данным его право, мы могли бы воспроизвести высоту его экономического развития по правовым данным.

 Рядом  с материальным фактором на  развитие права оказывает решающее влияние идейный фактор, под которым следует главным образом понимать рост сознательности человека. Подчиняясь первоначально силам природы, человек начинает познавать эти силы и приспосабливать внешний мир к своим потребностям. То же самое наблюдается и в отношении социальной среды. Сначала человек чувствует себя данным в обществе, как и в природе, среда - это факт, не допускающий критики. Но постепенно, на почве сравнения различного положения, занимаемого людьми в этой среде, на почве противопоставления интересов, пробуждается критическая мысль, оценивающая условия общественного существования. Являясь сначала достоянием незначительного меньшинства, сознательная критика общественности распространяется по все большим кругам. Критическая мысль пробуждается и работает все более усиленным темпом по мере того, как все быстрее изменяются внешние условия существования. Сознание направляется на приспособление окружающей среды к целям достойного существоания человека, к обеспечению интересов материальных и духовных каждой личности. Оружием такого сознательного воздействия служит закон, в котором полнее всего выразилась дифференциация права и который лучше всего отвечает задаче сознательного нормирования взаимных отношений между людьми в обществе.

 Чем сильнее вытесняет сознательность традицию, тем более острый характер принимает борьба за право, как важный фактор в процессе правообразования. Путем права господствующие классы укрепляют свою позицию, хотя бы ценой частичных уступок,- путем права низшие классы завоевывают новые позиции на пути улучшения личного и материального благосостояния, хотя бы ценой временного примирения с неравенством положения. Эта борьба сводится, таким образом, к отстаиванию старого права со стороны заинтересованных в сохранении существующего порядка и к проведению нового права со стороны заинтересованных в изменении этого порядка. Борьба принимает вид столкновений то на почве физической силы, то на почве идейной. В жизни общества наступают иногда острые моменты, когда борьба за право разрешается путем революций, восстаний, бунтов. И этот способ борьбы обусловливается недостатком иных способов. Но сознательное отношение к общественному строю приводит к убеждению, что для предотвращения кровавых столкновений необходимо открыть широкий правовой простор для идейной борьбы, которая бы сводилась к убеждению общественной массы в необходимости преобразования права в том или ином направлении с целью примирения недовольных с существующим порядком.

 Процесс  правообразования испытывает на  себе еще действие весьма крупного фактора - заимствования. Право не развивается исключительно в недрах одного народа теми силами, какие заложены в данном общественном союзе. Национальный характер право носит только в самом начале культурной жизни, когда общественный союз держится изолированно. Чем больше втягивается народ в жизнь других народов, тем более испытывает он воздействие права. Это влияние первоначально выражается в двоякой форме: путем военного столкновения и путем коммерческого соприкосновения. Военный успех нередко сопровождался навязыванием права

победителей побежденным, которые постепенно примиряются с ним. Коммерческие же отношения были первыми проводниками чужого права. Степень экономических связей, соединяющих одну страну с другой, определяет их правовую близость не только потому, что сходство экономических условий порождает сходство права, а также и потому, что совершение сделок на почве международного обмена должно неминуемо привести к стиранию особенностей права каждой страны, нормирующего эти сделки. Наконец, на высшей ступени заимствование производится путем сознательного перенесения к себе учреждений и правовых институтов, соответствующих целям общежития и обеспечивающих государство в его борьбе за существование с другими государствами.

 В процессе  своего развития право все  более стремится обособиться, отстоять  свои специфические черты. Тесно  связанное с религией вначале, право в дальнейшем сбрасывает  с себя религиозный покров  и обнаруживает тенденцию стать  чисто государственным. Также сильно обнаруживается стремление права обособиться от морали. Эта цель достигается тем легче, чем совершеннее становится законодательный аппарат, который приобретает способность работать без морального двигателя. Общество и государство воздействуют каждое своим средством. И это отличие права от морали не стирается оттого, что государственная власть, становясь все более под контроль общественного мнения, вынуждена в своем правовом творчестве придерживаться моральных требований общества. Мораль все более влияет на то, какое право образуется, но созданное право действует независимо от морали.

 Такова  дифференциация права в процессе  его развития среди других  правил общежития. В то же время  внутри права, по мере его развития, происходит новый процесс дифференциации. Вначале единое, право в дальнейшем распадается на части, довольно далеко расходящиеся в своих главных чертах. Прежде всего, право распадается на две большие области - на публичное и частное право с резко выраженными чертами отличия. В пределах каждой области идет дальнейший процесс диффернциации.

 Увеличиваясь  в количественном отношении и  отличаясь качественно как извне, так и внутри, нормы права в  то же время обнаруживают стремление  к интеграции. Выдвигаясь вначале  по мере того, как жизнь создает  случай, требующий нормирования, и приобретая поэтому казуистический характер, право в дальнейшем, при сознательном творчестве захватывает случаи не только бывшие, но и возможные и приобретает абстрактный характер. Нормы права не становятся рядом друг с другом на равном положении, а преобразуются в стройную систему, где нормы располагаются иерархически. Чем развитее право, тем сильнее абстрактность берет верх над казуистичностью, тем меньшее число положений необходимо для того, чтобы охватить с правовой стороны наибольшую область жизненных отношений.