Основные этапы развития взаимоотношений между работниками и работодателями

- кто контролирует способы  и средства, используемые при  создании произведения;

- квалификация работника;

- кому принадлежат оборудование  и средства, используемые при  создании произведения;

- территория, на которой  создавалось произведение;

- когда между автором  и работодателем возникли трудовые  отношения;

- имеет ли право работодатель  поручать работнику выполнение  дополнительных заданий;

- режим работы работника;

- способ оплаты работы  работника;

- роль работника при  найме помощника;

- попадает ли выполненная  работа в сферу деятельности  работодателя или под ее часть;

- обеспечение страхования  работника;

- кто платит налоги.

При этом ни одно из условий  не является определяющим, а учитывается  весь комплекс отношений.

При возникновении спора  между работником и работодателем  в связи с использованием служебного произведения, именно работодатель обязан доказывать наличие у него исключительных прав на использование данного произведения

Если произведение является служебным, то все права, перечисленные  в п.2 ст. 16 Закона РФ об АП и СМ, на использование подобного произведения, принадлежат работодателю без ограничения  территории и на протяжении всего  срока действия авторского права  на него. Однако воспользоваться этими  правами работодатель может только при условии, что работник передаст ему созданное произведение. В связи с этим желательно, чтобы на предприятие была разработана процедура сдачи-приемки созданных работником программ для ЭВМ и БД. Такая приемка может осуществляться по-этапно, например одновременно со сдачей еженедельного (ежемесячного) отчета о проделанной работе.

Работодатель сохраняет  полученные им права на использование  произведения и после прекращения  трудового договора с автором. Работодатель имеет также право передавать полученные им на основе п. 2 ст. 14 Закона об АП и СМ исключительные права на использование произведения, как частично, так и полностью, другим лицам по договору.

Однако за автором остаются неотчуждаемые от него личные неимущественные  авторские права, что означает наличие  у автора согласно Закону об АП и  СМ право на имя, право на целостность произведения и право на его обнародование. Поэтому при использовании произведения работодатель должен урегулировать с автором-работником вопросы указания имени автора, обнародования произведения и внесения в него изменений, путем получения от автора в письменном виде разрешения на использование произведения в том или ином виде (например, с указанием или без указания имени автора). Следует учитывать, что работодатель вправе при любом использовании служебного произведения указывать свое наименование либо требовать такого указания от других, даже если права на использование такого произведения ему не принадлежат.

В то же время закон устанавливает, что исключительные права на произведения, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию  работодателя, принадлежит работодателю только в том случае "если в  договоре между ним и автором  не предусмотрено иное". Такой  договор носит гражданско-правовой характер и относится к категории  авторских договоров. В подобном договоре, например, может быть предусмотрено, что часть имущественных прав останется за автором или, что  работодатель будет использовать программу  только в течение определенного  срока и т. п, а также, что автору будет выплачиваться вознаграждение при использовании произведения работодателем или третьими лицами. Однако, следует учитывать, что если в таком договоре не будет условия о сохранении за автором каких-либо определенных прав, то эти права будут считаться перешедшими к работодателю.

Иными словами стороны  вправе заключить договор о распределении  прав на программный продукт, который  будет создан в будущем в рамках служебных обязанностей работника  в период нахождения в трудовых отношениях с работодателем.

При этом работодатель может  заключить с каждым работником индивидуальный договор, либо включить соответствующие  условия в трудовой договор (контракт) с работником, или вместо этого  включить положения о сохранении за авторами-работниками отдельных  имущественных правомочий или права  на получение вознаграждения в коллективный трудовой договор либо в приказ по предприятию. При отсутствии подобного  договора права на использование  служебного произведения в соответствии с п. 2 ст. 14 Закона об АП и СМ считаются переданными работодателю. Однако для более четкого понимания работником своих прав в отношении служебных произведений и исключения в дальнейшем возможности возникновения конфликтов по данной причине, работодатель может включить в трудовой договор с работником условие, что последний согласен с тем, что все права на использование служебных произведений, созданных им в период нахождения с работодателем в трудовых отношениях, принадлежат работодателю.

- Право работника  на вознаграждение.

В ст. 14 Закона РФ Об АП и СМ указано, что "размер вознаграждения работника за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты устанавливаются договором между работником и работодателем".

Закон РФ о ПрЭВМ и БД не устанавливает явным образом право работника служебного произведения на получение вознаграждения за использование работодателем подобного произведения. Работник, создавший служебное произведение, будет получать авторское вознаграждение только в том случае, если между ним и работодателем будет заключен соответствующий договор, в котором стороны должны определить размер авторского вознаграждения и порядок его выплаты. Минимальные ставки за использование программ для ЭВМ или БД, созданных в рамках выполнения служебных обязанностей или по служебному заданию, нормативными актами не установлены, стороны могут договариваться о любых размерах вознаграждения. Договор о выплате вознаграждения может быть составлен как отдельный документ, так и быть включен в виде условия в индивидуальный либо коллективный трудовой договор (контракт), или в авторский договор об оставлении определенных прав на использование произведения у работника в зависимости от конкретных обстоятельств. Отсутствие подобного договора освобождает работодателя от выплаты автору вознаграждения. В связи с этим авторам рекомендуется вопрос о возможности получения авторского вознаграждения за использование работодателем произведений, которые автор создаст находясь в трудовых отношениях с работодателем, и которые будут относиться к категории служебных, решать непосредственно при приеме на работу. В дальнейшем решение этих вопросов может быть значительно затруднено.