Гражданско-правовые обязательства по осуществлению предпринимательской деятельности

в) в связи с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал согласия кредитору отвечать за нового должника. В этом отношении примечателен следующий случай из судебно-арбитражной практики.

Банк-кредитор обратился в арбитражный суд с иском к поручителю о возврате суммы займа. Арбитражный суд установил, что поручительство было дано за должника по договору займа. В договор включено условие о том, что поручитель принимает на себя обязательство отвечать за исполнение обязательства по возврату суммы займа и процентов на нее за организацию-заемщика, а также за любого иного должника в случае перевода долга на другое лицо. Организация - первоначальный должник по договору займа с согласия банка перевела долг на другое лицо в порядке, установленном ст. 391 ГК РФ. Поручитель был также информирован о переводе долга. При наступлении срока возврата займа кредитор, не получив исполнения от нового должника, обратился с требованием о платеже к поручителю68. Поручитель отказался платить, считая, что поручительство прекратилось по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 367 ГК РФ, поскольку он не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Арбитражный суд, однако, не принял во внимание доводы поручителя и исковые требования кредитора удовлетворил, поскольку в договоре поручительства поручитель прямо выразил согласие отвечать за любого должника и, следовательно, отсутствовали основания для признания договора поручительства прекращенным при переводе долга на другое лицо69;

г) в случае, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

д) по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. В этом случае имеются два следующих нюанса (elegantia juris - юридические тонкости): 1) если такой срок в договоре не установлен, поручительство прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю; 2) если срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается при условии, что кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

5. Банковская гарантия. Этот способ обеспечения исполнения обязательства является новым в гражданском законодательстве России и характеризуется тем, что здесь участвуют три субъекта с несколько непривычными названиями - гарант, принципал и бенефициар. Если "гарант" - достаточно известное слово, означающее поручителя, то два остальных термина имеют несколько значений. Бенефициаром называют: а) лицо, в пользу которого совершается платеж или выставляется аккредитив; б) получателя пенсии, страховой премии, ренты, пособия и т.п.; в) лицо, пользующееся пожертвованиями или благодеяниями; г) главу церковного прихода в римско-католической церкви, чья деятельность связана с определенными доходами; д) в Древнем Риме бенефициариями именовали солдат, освобожденных от тяжелых работ, и вообще всех лиц, пользовавшихся какими-либо льготами. В ГК РФ данный термин используется в первом значении, и его не следует путать с бенефициантом (лицом, в пользу которого устраивается спектакль (бенефис)).

Принципалом именуется: а) основной, главный должник в обязательстве; в) лицо, от имени которого действует агент, представитель.

Легальное определение банковской гарантии звучит следующим образом. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлению бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Надо отметить, что ни между принципалом и гарантом, ни между гарантом и бенефициаром не заключается договор. Принципал обращается к гаранту с просьбой, а гарант дает бенефициару обещание70.

Банковская гарантия является дополнительным (акцессорным) обязательством, но с той особенностью, что она не зависит от основного обязательства. Если в ней не предусмотрено иное, банковская гарантия признается безотзывной. Большинство юристов категорически утверждают поэтому, что банковская гарантия сохраняет свою силу даже не только после прекращения основного обязательства, но и в случае признания этого основного обязательства недействительным71.

В том случае, когда бенефициар полагает, что принципал не исполнил или ненадлежащим образом исполнил обязательство, он предъявляет к гаранту требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Однако эти требования должны быть убедительно обоснованы. Во-первых, эти требования представляются в письменной форме. Во-вторых, к ним должны быть приложены указанные в гарантии документы. В-третьих, в самом требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого и выдана гарантия. В-четвертых, это требование должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Надо отметить, что условие о сроке, в течение которого требование может быть заявлено гаранту, является существенным условием гарантийного обязательства и при его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ считается невозникшим.

Получив требование бенефициара, гарант сразу же уведомляет об этом принципала, а сам рассматривает все материалы бенефициара в "разумный срок и с разумной заботливостью", чтобы установить, соответствуют ли они условиям гарантии. Согласно ст. 376 ГК РФ гарант вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования, если оно упомянутым условиям не соответствует. Если же гаранту стало известно, что основное обязательство исполнено или прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом и бенефициару, и принципалу еще до удовлетворения требования бенефициара. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (абз. 2 п. 2 ст. 376 ГК РФ). Таким образом, независимость банковской гарантии от основного обязательства допускает возможность двойного исполнения основного обязательства. Вместе с тем закон не допускает шикану (злоупотребление правом).

Так, бенефициар предъявил гаранту требование о платеже по банковской гарантии с приложением заверенной принципалом справки, подтверждающей отсутствие средств на счете принципала на день, когда оплата товара бенефициару должна была быть произведена. Рассмотрев требование и проявив разумную осмотрительность, гарант установил, что бенефициару оплата этих товаров произведена по просьбе принципала третьей организацией и, следовательно, обеспечиваемое обязательство исполнено. Поэтому гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, о чем немедленно уведомил бенефициара. Однако бенефициар повторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа последнего от платежа обратился с иском в арбитражный суд. Свои требования бенефициар основывал на упомянутых положениях п. 2 ст. 376 ГК РФ. Арбитражный суд, установив, что бенефициар действительно получил оплату за товары, расценил такие действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании ст. 10 ГК РФ в иске отказал72.

В соответствии со ст. 378 ГК РФ банковская гарантия прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который выдана гарантия;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

В отличие от поручительства (где договор заключается) возможность предъявления гарантом регрессных требований к принципалу определяется их соглашением.

6. Задаток. Задаток - это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Закон устанавливает, что соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме.

Конкретная форма не определена, следовательно, указанное соглашение может быть заключено разными способами (п. 2 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ). Соглашение о задатке, таким образом, может быть:

включено в основной договор;

составлено в качестве отдельного документа;

заключено путем обмена документами посредством различных видов связи, позволяющих достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору;

в виде уплаты лицом, получившим оферту (т.е. предложение заключить договор), в срок, установленный для ее акцепта (т.е. принятия оферты), соответствующей денежной суммы.

В соответствии со ст. 447 ГК РФ любой договор (если иное не вытекает из его существа) может быть заключен путем проведения торгов. В извещении о проведении таких торгов указываются размер, сроки и порядок внесения задатка участниками торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату; он также возвращается лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их (п. 4 ст. 448 ГК РФ).

В этом отношении примечателен случай из судебно-арбитражной практики, когда Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял весьма спорное решение. Некое индивидуальное частное предприятие "Н", ознакомившись с опубликованным в газете извещением о конкурсе на предоставление лицензий на право пользования недрами для производства поиска, разведки месторождений нефти, газа и их добычи, согласилось с условиями его проведения и платежным поручением перечислило сумму сбора на счет Комитета по геологии и использованию недр автономного округа. Торги предприятие не выиграло, поэтому ожидало возврата денежной суммы, но ее не получило. В связи с этим оно обратилось в арбитражный суд с иском к администрации автономного округа и Комитету по геологии о возврате сбора, уплаченного им за участие в конкурсе, а также о взыскании ущерба, образовавшегося в результате уплаты банковских процентов по полученному кредиту и упущенной выгоды. Арбитражный суд в иске отказал, апелляционная инстанция решение арбитражного суда оставила в силе. Однако Федеральный арбитражный суд округа изменил судебные акты предыдущих инстанций и удовлетворил иск в части возврата суммы сбора. При этом он исходил из того, что эта сумма является задатком, а потому в соответствии со ст. 448 ГК РФ подлежит возврату. Но Президиум ВАС РФ не согласился с этим. Он сослался на ст. 42 Закона РФ "О недрах"73, согласно которой сбор за участие в конкурсе (аукционе) вносится всеми его участниками и является одним из условий регистрации заявки. Помимо этого он сослался и на Положение о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденное Постановлением Верховного Совета РФ от 15 июля 1992 г. № 3314-174, по смыслу которого (п. 10.3) затраты, понесенные участниками конкурса, не компенсируются. Поэтому Президиум ВАС РФ сделал вывод, что истец согласился с суммой сбора, в своих интересах и на свой риск как субъект предпринимательской деятельности добровольно уплатил ее, принял участие в конкурсе и понес материальные затраты, а поэтому они возврату не подлежат. В связи с этим он оставил в силе решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции75.

Такая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ вызывает возражение. Гражданский кодекс РФ устанавливает императивное правило о внесении задатка при участии в торгах. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ, а если они ему противоречат, применяется Гражданский кодекс РФ (ст. 3 ГК РФ). Поэтому п. 10.3 упомянутого Положения как противоречащий ГК РФ в данном случае не должен применяться. Кроме того, подобный подход противоречит принципам справедливости и разумности. Понятно, что предприятие рисковало - но риск здесь заключался в потере банковских процентов и упущенной выгоды. Что же касается самого задатка (пусть он и называется сбором), то по смыслу гражданского законодательства он не возвращается лишь тогда, когда сторона не исполнила своего обязательства, а предприятие при указанных обстоятельствах в этом нельзя обвинить. В результате организатор конкурса неосновательно обогатился.

Высказанная оценка, разумеется, не может считаться абсолютной истиной, и читатели вправе иметь собственное суждение.

Задаток несколько похож на аванс, однако между ними имеется существенная разница. Во-первых, соглашение о задатке, как уже отмечалось, независимо от его суммы должно быть совершено в письменной форме. Во-вторых, аванс при прекращении обязательства до начала его исполнения может и не возвращаться, если стороной, его получившей, уже произведены какие-то правомерные затраты по данному обязательству. Что же касается задатка, то при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности его исполнения (ст. 416 ГК РФ) задаток должен быть возвращен. При этом, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. А если ответственной является сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка, что не предусмотрено в случае аванса.

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. В качестве иллюстрации можно привести следующий спор.

Между ЗАО и производственным кооперативом заключен договор на поставку подсолнечного масла. Двумя платежными поручениями кооператив перечислил на расчетный счет ЗАО часть денежной суммы. Однако в графе "назначение платежа" кооператив указал: "оплата за масло подсолнечное" и в этом была его ошибка. В дальнейшем ЗАО не выполнило обязательств по поставке подсолнечного масла, в связи с чем кооператив обратился за защитой своих прав в арбитражный суд с иском к ЗАО и среди других требований просил возвратить задаток в двойном размере. Тяжба длилась долго и с переменным успехом. Но во всех судебных решениях суды обоснованно не признавали суммы, перечисленные по указанным платежным поручениям, задатком, а считали их авансом. Поэтому многие практикующие юристы советуют во избежание возможных недоразумений денежную сумму, передаваемую в качестве задатка, так и называть задатком.

Перечень способов обеспечения исполнения обязательств, названных в гл. 23 ГК РФ, не является ограниченным. Пункт 1 ст. 329 ГК РФ допускает существование и других способов, предусмотренных законом или договором. Так, адвокаты Р. Хаметов и О. Миронова выделили еще несколько других способов: а) товарную неустойку; б) фидуцию; в) резервирование права собственности; г) условную продажу.

Под товарной неустойкой они понимают определенную договором вещь, которую должник обязан передать кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства (например, при просрочке обязательства).

Фидуция по римскому праву есть разновидность залога, когда должник в целях обеспечения исполнения своего обязательства передает в собственность кредитору определенное в договоре имущество. При этом в договор включается запрет кредитору распоряжаться этим имуществом до той поры, как должник окажется несостоятельным. Если же обязательство надлежаще исполнено, фидуциарное имущество возвращается должнику76.