Исполнительная надпись

Однако возникает вопрос о возможности совершения исполнительной надписи, если направленное нотариусом уведомление о предстоящем совершении исполнительной надписи возвращено с отметкой о невозможности вручения его залогодателю.

Согласно статье 91 Основ  законодательства РФ о нотариате  на нотариуса возложена обязанность  при совершении исполнительной надписи на договоре залога или закладной извещать соответствующим уведомлением о предстоящем совершении исполнительной надписи залогодателя по адресу, указанному в договоре залога. Если почтовое уведомление возвратилось с пометкой о невозможности вручения его залогодателю по каким-либо причинам или залогодатель по указанному адресу не проживает, по мнению Федеральной нотариальной палаты, исполнительная надпись нотариусом в таком случае не может быть совершена, поскольку нотариус не сможет убедиться в бесспорности задолженности.

Уведомление может быть вручено залогодателю и работником нотариальной конторы, поскольку извещение залогодателя о предстоящем совершении исполнительной надписи в такой форме не противоречит законодательству37.

В отношении возможности  сокращения предусмотренного законом семидневного срока, в течение которого залогодатель может заявить возражения против требований залогодержателя, если он явился к нотариусу лично и подтвердил отсутствие возражений до истечения установленного срока, Федеральная нотариальная палата считает, что подтверждение залогодателем требований залогодержателя свидетельствует о бесспорности задолженности залогодателя, что является основанием для совершения нотариусом исполнительной надписи.

По мнению автора такая  позиция представляется правильной. совершая исполнительную надпись на документе нотариус должен убедиться в том, что соблюдены все требования законодательства Российской Федерации.

Автор считает нужным также проанализировать в каких именно случаях взыскание на предмет залога (ипотеки) может быть обращено только по решению суда.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случае, если для залога движимой вещи залогодателю – физическому лицу или для ипотеки недвижимого имущества любому залогодателю требовалось согласие или разрешение другого лица или органа.

Во-первых, в соответствии со ст. 37 ГК РФ, опекун не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать, а попечитель – давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, сдаче его внаём (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. Аналогичное правило содержится в статье 21 Федерального закона «Об опеке и попечительстве». Значит, обращение взыскания на заложенное имущество подопечного во внесудебном порядке то есть по исполнительной надписи недопустимо.

Во-вторых, ст. 35 Семейного кодекса РФ, регламентирующая владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов говорит о том, что владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов. При совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов предполагается, что он действует с согласия другого супруга.

Для сделок по распоряжению недвижимостью и сделок, требующих  нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, законом, п. 3 ст. 35 СК РФ, установлено более строгое правило: на их совершение необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. Наряду с этим пунктом 1 статьи 7 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» установлено, что на имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека может быть установлена при наличии согласия на это всех собственников38.

Следовательно, на первый взгляд, исходя из буквального толкования закона, обращение взыскания во внесудебном  порядке на предмет залога (ипотеки), находящийся в общей совместной собственности супругов невозможно даже при условии, что супруг в  установленном порядке выражал свое согласие на заключение договора залога (ипотеки).

Однако смущает следующее  обстоятельство: в пункте 2 статьи 55 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости» в качестве самостоятельного основания, когда обращение взыскания во внесудебном порядке недопустимо, в пункте 4 указывается случай, когда предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не даёт согласие в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

Таким образом, по мнению автора, ст. 349 ГК РФ и статья 55 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не применимы к случаям, когда речь идёт об участниках общей долевой и общей совместной собственности. Поэтому при наличии согласия супруга как на передачу объекта в залог (ипотеку), так и на внесудебный порядок обращения взыскания обращение взыскания на предмет залога, находящийся в совместной собственности супругов, по исполнительной надписи нотариуса вполне допустимо.

Также интересна позиция  Федеральной нотариальной палаты Российской Федерации по следующему вопросу: об исполнении требований статьи 91 (часть  седьмая) Основ законодательства РФ о нотариате в случае, если договор залога заключен между физическими лицами в простой письменной форме.

Пунктом 7 статьи 91 Основ законодательства РФ о нотариате предусмотрено, что после совершения нотариусом исполнительной надписи залогодателю направляется нотариально заверенная копия документа, на котором она совершена.

Однако, если договор  залога заключен между физическими  лицами в простой письменной форме, а подлинность подписей физических лиц на нем не засвидетельствована, то копию такого документа с учетом требований статьи 78 Основ законодательства РФ о нотариате, свидетельствовать невозможно. Таким образом, исполнительная надпись нотариуса на указанном документе не может быть совершена.

2.4 Взыскание на основании исполнительной надписи нотариуса

по  договорам проката

По договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование39. Договор проката является возмездным, консенсуальным, взаимным и публичным.

Договору проката присущи  следующие характерные признаки40:

1) в качестве арендодателей  могут выступать только специальные  субъекты (коммерческие организации  или индивидуальные предприниматели), которые осуществляют сдачу имущества в прокат в качестве постоянной предпринимательской деятельности, то есть на профессиональной основе. Однако это не значит, что данное правило носит абсолютный характер. Во-первых, многие хозяйствующие субъекты могут сдавать имущество в прокат в качестве сопутствующих услуг. Например, ледовый дворец, может предоставлять услуги по прокату различного спортивного инвентаря. Во-вторых, в качестве исключения арендодателем по договору проката может быть и некоммерческая организация. Так, согласно ст. 11 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. № 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» садоводы, огородники и дачники вправе создавать фонды взаимного кредитования, фонды проката, иные фонды в порядке, установленном Гражданском кодексе РФ. Но в любом случае такая деятельность должна носить постоянный характер, к разовым сделкам такого рода законодательство о прокате применяться не может;

2) по договору проката  арендодатель может предоставить  во владение и пользование только движимые непотребляемые вещи, за исключением транспортных средств. Примером таких вещей могут служить: спортивный инвентарь, бытовые приборы, музыкальные инструменты, ритуальные принадлежности, одежда, технические приборы и т.д. Вместе с тем законодатель не включил в предмет правового регулирования отношения по предоставлению только лишь права пользования с сохранением права владения за арендодателем. Можно привести целый ряд примеров, когда возникают отношения только лишь по использованию имущества без его передачи во владение. Так, в настоящее время распространены услуги по предоставлению в боулинг-клубах оборудования для игры, в тренажерных залах различного спортивного оборудования, в интернет-клубах компьютеров, различных игровых автоматов и т.д.

3) если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства, имущество, предоставленное по договору проката, должно использоваться для потребительских целей. Поэтому арендаторами по договору в большинстве случаев являются граждане, которым соответствующее имущество понадобилось для личного, семейного, домашнего и иного подобного использования. Вместе с тем предмет договора проката при наличии соответствующих условий в договоре может использоваться и для предпринимательских целей (например, использование весов, взятых на прокат для торговой деятельности, различных инструментов для выполнения работ и т.д.). Данного мнения придерживаются многие известные российские цивилисты41. Вследствие этого правомерен вывод о том, что юридические лица и индивидуальные предприниматели также могут быть арендаторами по данному договору;

4) договор проката  является публичным договором.  Это значит, что арендодатель  не вправе оказывать предпочтение  одному лицу перед другим в  отношении заключения публичного  договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. При необоснованном уклонении арендодателя от заключения договора проката применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ. Условия договора должны устанавливаться одинаковыми для всех арендаторов, за исключением предоставления различных льгот определенным категориям потребителей. Такие льготы допускаются лишь в случаях, указанных в законе и иных правовых актах;

5) договор проката  не может носить характер бессрочного  обязательства. Более того, максимальный срок договора не может превышать одного года. Если срок превышает предельный, то договор будет считаться заключенным на один год. Форма договора – только письменная, причем посредством как составления одного документа, подписанного обеими сторонами, так и обмена документами, достоверно исходящими от каждой из сторон;

6) к обязательствам, возникшим  из договора проката, не применяются  правила, установленные ст. 621 ГК  РФ о возобновлении договора  аренды и о преимущественном  праве арендатора на возобновление договора аренды42;

7) арендатор вправе  в любое время отказаться от  договора проката, письменно предупредив  об этом арендодателя не менее  чем за 10 дней. Данный срок значительно  сокращен по сравнению с общими  правилами об отказе от договора аренды с предупреждением за один месяц (п. 1 ст. 610 ГК РФ);

8) по договору проката  арендодатель должен при заключении  договора проверить исправность сдаваемого имущества, ознакомить арендатора с правилами его эксплуатации (ст. 628 ГК РФ), а также устранить неисправности в десятидневный срок со дня получения заявления арендатора либо заменить его аналогичным имуществом в исправном состоянии. Если же недостатки вызваны нарушением арендатором правил эксплуатации имущества, то арендатор будет обязан возместить расходы по ремонту и транспортировке (ст. 629 ГК РФ). Кроме того, арендодатель должен предоставить арендатору необходимую и достоверную информацию о сдаваемой вещи путем ознакомления его с правилами эксплуатации имущества либо выдачи соответствующих письменных инструкций. Данная информация может содержаться и в документах, передаваемых с вещью, в частности в техническом паспорте (п. 2 ст. 456 ГК РФ). Капитальный и текущий ремонт объектов аренды также является обязанностью арендодателя. Данное правило носит императивный характер и не может быть изменено по соглашению сторон.

Хотя договор проката  относится к числу договоров  на передачу имущества в пользование, в ряде нормативных актов его  включают в число договоров на оказание услуг. Получается, что обязанность по передаче имущества отрывается от самого имущества и существует в виде услуги (определенного рода деятельности). Исходя из этого, Общероссийский классификатор услуг населению ОК 002-93, утвержденный Постановлением Госстандарта РФ от 28 июня 1993 года N 163, имеет подраздел «Услуги предприятий по прокату».

В настоящее время  договорные правоотношения по прокату  имущества получили широкое распространение, они весьма разнообразны и принимают иногда такие формы, что сразу и сложно определить, прокат это или специфическая услуга43.

Этому послужил целый  ряд фактов, связанных с развитием  различных сфер общественной жизнедеятельности: строительной, туристической, спортивной и т.д. Мы пользуемся гостиницами, санаториями, берем белье в сауне, бане, играем на бильярде, катаемся на горных лыжах, водных мотоциклах, снегоходах и т.п.

Латентный характер проката  определяется тем, что на практике он достаточно часто носит не самостоятельный  характер, а вкладывается в основную услугу или дополняет.

Предоставление лежаков, зонтиков «привязывается» к курортным зонам, конный прокат – к клубам, домам отдыха, пансионатам, санаториям, в местах скопления туристов и отдыхающих, прокат строительного оборудования – при строительных организациях, прокат электроинструмента – при торгующих организациях, прокат CD- и DVD-дисков – при магазинах, торгующих соответствующей аппаратурой, и т.д44.

Увеличение такого рода правоотношений, во-первых, обнаружило целый ряд проблем в правовом регулировании данных вопросов, во-вторых, с появлением новых разновидностей бытового проката требуется более детальное законодательное регулирование специфичных видов данной разновидности аренды45.

Арендная плата устанавливается  только в виде определенных в твердой  сумме платежей, вносимых периодически или единовременно. Таким образом, ГК РФ не допускает применение иных форм арендной платы для договора проката, кроме денежной.

Арендная плата вносится только за время фактического нахождения имущества у арендатора, и при  досрочном возврате имущества арендодатель обязан вернуть излишне уплаченную часть.

Важной особенностью договора проката, призванной в определенной мере компенсировать большой объем  требований к арендодателю, является предоставляемая ст. 630 ГК РФ возможность взыскать в бесспорном порядке задолженность по арендной плате на основании исполнительной надписи нотариуса. Следует заметить, что законодатель сохранил существовавший в советское время порядок46.