Гарантии нотариальной деятельности

В соответствии с ч. 2 ст. 47 Основ о нотариате в случае, когда согласно законодательству РФ нотариальное действие должно быть совершено в определенной нотариальной конторе, место его совершения определяется в порядке, устанавливаемом Министерством юстиции РФ. О месте совершения нотариального действия говорится в ст. 40 Основ о нотариате. Согласно этой статье нотариальные действия совершаются любым нотариусом, за исключением случаев, предусмотренных статьями 36, 47, 56, 62 - 64, 69, 70, 74, 75, 87, 96 и 109 Основ о нотариате, и других случаев, когда согласно законодательству РФ и республик в составе РФ нотариальное действие должно быть совершено определенным нотариусом. Определенным нотариусом совершаются нотариальные действия, в частности, при оформлении наследственных дел, при отчуждении недвижимости, другие действия. В этих случаях клиент ( клиенты) вынуждены обращаться к строго определенному нотариусу. Хотя в ст. 47 и говорится, что в указанных случаях порядок определяется Министерством юстиции РФ, но за шесть лет, в течение которых действуют Основы о нотариате, этот государственный орган не принял каких-либо разъясняющих положений. На практике чаще всего по распоряжению руководителя органа юстиции субъекта РФ изменяется территориальная"подведомственность" нотариуса.

По поводу независимости нотариуса, как и кого-либо другого, иногда возникают вопросы типа - независимость от кого? От самого себя? Здесь следует исходить из обеспечения функциональной деятельности нотариуса. Выше уже приводилась характеристика нотариуса как арбитра гражданских правоотношений. Для России наличие именно такого нотариуса - независимого арбитра, по-видимому, еще далекая перспектива. Но как раз с целью создания таких условий и провозглашен принцип независимости нотариуса Нотариус должен быть свободен от конъюнктурных соображений, от политической обстановки и мнения руководителя органа юстиции, других должностных лиц. Юридическими гарантиями обеспечения независимости выступают бессрочность лицензии на право нотариальной деятельности, судебная процедура обжалования действий нотариуса. Для частнопрактикующих нотариусов такой гарантией служит также судебная процедура отстранения от должности. Государственные нотариусы менее независимы от органов юстиции, так как находятся в их прямом подчинении. Здесь налицо трудовые отношения. Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, может быть уволен в соответствии с трудовым законодательством.

Согласно ст. 127 Кодекса законов о труде РФ работники обязаны работать честно и добросовестно, блюсти дисциплину труда, своевременно и точно исполнять распоряжения администрации, повышать производительность труда, улучшать качество продукции, соблюдать технологическую дисциплину, требования по охране труда, технике безопасности и производственной санитарии, бережно относиться к имуществу предприятия, учреждения, организации. Статья 33 КЗоТ РФ устанавливает основание для расторжения договора по инициативе администрации - систематическое неисполнение работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором (контрактом) или правилами внутреннего трудового распорядка, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания.

Следовательно, распоряжения должностных лиц органов юстиции для нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, являются обязательными. Увольнение за неисполнение их - вполне возможный факт. И в суде будет достаточно сложно доказать иное, поскольку формально правда будет на стороне органа юстиции. К тому же следует учитывать неформальные связи судейского корпуса и должностных лиц органов юстиции, что зачастую и ставится во главу угла при принятии итоговых решений.

В отношении статуса частнопрактикующих нотариусов в роли дамоклова меча выступает нотариальная палата. Правомочия обратиться с требованием о лишении права заниматься частной нотариальной практикой и проводить контрольные проверки нередко используются как элемент шантажа. Демократизм, предусмотренный Основами о нотариате, не может противостоять авторитарным тенденциям, которые могут развиться из-за тщеславия руководства некоторых нотариальных палат. Примеров этому в регионах масса. Не зря ставится вопрос о разделении нотариальных палат и создании так называемых" параллельных" палат Зачем создавать " параллельную" палату, если уже имеющаяся защищает права всех?

Нередко в средствах массовой информации освещались факты, когда руководство палат хотело лишь освободить место нотариуса для более "нужного" человека и организовывало травлю наименее защищенных (с точки зрения наличия неформальных связей). Известны примеры, когда нотариальная палата обязывает нотариусов взимать определенный тариф (как правило, завышенный), обосновывая это борьбой с недобросовестной конкуренцией. Стоит обратиться к частнопрактикующему нотариусу за удостоверением копии документа, как можно будет убедиться в том, что тариф за совершение нотариального действия взыскивается в несколько раз выше того, что предусмотрен Законом РФ " О государственной пошлине". Авторам приходилось обращаться к нотариусам Санкт-Петербурга, Архангельска. На вопрос о завышенном тарифе они отвечали одно и то же: установлен нотариальной палатой. Гарантий защиты прав нотариуса от произвола палаты действующее законодательство не содержит.

Финансовой основой независимости нотариуса должно выступать гарантированное экономическое обеспечение его деятельности. Согласно ст. 23 Основ о нотариате источником финансирования деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, являются денежные средства, полученные им за совершение нотариальных действий и оказание услуг правового и технического характера, другие финансовые поступления, не противоречащие законодательству РФ. Все денежные средства поступают в собственность нотариуса, государство лишь обязывает его уплатить соответствующие налоги и другие обязательные платежи. Доход нотариуса в данном случае служит в качестве обеспечения финансовой независимости и гарантии возмещения ущерба, причиненного действиями нотариуса.

Государственные нотариальные конторы содержатся за счет отчислений из федерального бюджета. На практике финансирование производится из бюджета субъекта РФ. Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, получает должностной оклад, к которому приплюсовываются некоторые виды доплаты - за классный чин, руководство конторой и т. д. При равном объеме работы, выполняемой государственным и частнопрактикующим нотариусами, в оплате их труда огромная разница. Поэтому и произошло плавное " перетекание" кадров из государственного нотариата в частный. В последнее время эта тенденция не наблюдается из-за отсутствия больших доходов частнопрактикующих нотариусов.

Наиболее доходные сделки (с недвижимостью) не требуют обязательного нотариального удостоверения. Граждане стали более грамотными в правовых вопросах и без участия нотариуса оформляют также доверенности на управление транспортными средствами, договоры отчуждения гаражей. В некоторых регионах зафиксированы случаи перехода частнопрактикующих нотариусов на работу в государственные нотариальные конторы.

Во многих субъектах с самого начала проводилась политика экономического стимулирования, а не закабаления нотариусов, когда условиями контракта их обязывали отработать на государство какой-то период времени. Примерами того и другого подхода могут служить следующие правовые акты.

Согласно ст. 5 Закона Нижегородской области " О нотариате" часть отчислений в размере до 30% суммы государственной пошлины, взысканной государственными нотариусами, по решению органов местного самоуправления направляется на оплату их труда. Постановление Главы Администрации Челябинской области от 15 декабря 1996 года " О мерах по оказанию помощи государственной нотариальной службе" рекомендует главам районных администраций оказывать финансовую помощь в виде отчислений 20% поступающей государственной пошлины. Одновременно ст. 1 Закона Нижегородской области " О нотариате" содержит дополнительное ( не предусмотренное федеральными правовыми актами) условие перехода на частную практику - стаж работы в государственной нотариальной конторе не менее трех лет.

Гарантией независимости нотариуса представляется также положение о том, что нотариальная деятельность не является предпринимательской и не преследует цели извлечения прибыли. Вокруг данного правила сломано немало копий.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность- это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Если применить это понятие к реалиям частной нотариальной деятельности, то налицо и самостоятельность, и финансовый риск (предусматривается страхование деятельности), оказываются также услуги, взимается плата. Нотариус не связан границами оплаты труда, режим работы определяется самостоятельно (лишь в немногих регионах режим работы нотариуса урегулирован императивными правилами). Нельзя не признать и существование реальной конкуренции между нотариусами.

В качестве одной из основных гарантий нотариальной деятельности выступает руководство Конституцией, законом. Означает ли это, что нотариус должен принять на себя функции оценки правовых актов. Авторы Комментария к Основам законодательства РФ о нотариате считают, что " применяя приказы и инструкции министерств и ведомств, акты местных органов государственной власти и акты органов местного самоуправления, нотариус должен проверить, изданы ли они в пределах предоставленной этим органам компетенции и соответствуют ли они законодательству" . Учитывая хаотичность современного законодательства, нотариусу, как и любому другому юристу, в настоящее время достаточно сложно оценивать юридическое значение подзаконного акта.

Ситуация усугубляется тем, что " фактором риска" выступают и не юридические подоплеки конкретных дел. Судебные органы на местах, находясь в зависимости от исполнительной власти или подчиняясь корпоративным интересам, а иногда в силу коррупции, отнюдь не всегда игнорируют правовые акты региональных органов власти, даже если они грубо противоречат федеральным законам. По-видимому, необходимо соотнести нормы руководства соответствующими правовыми актами с основаниями ответственности нотариуса. Законодательство должно исходить из предпосылки, что если тот или иной орган принимает какой-либо правовой акт, то и бремя ответственности за его " недоброкачественность" должно как-то распределяться между ним и исполнителем.

Зачастую принцип руководства Конституцией и законом отождествляется с принципом законности. И при характеристике гарантий нотариальной деятельности делается упор на обязанность отказать в совершении нотариального действия, если оно противоречит закону ( статьи 16, 47 Основ о нотариате). Авторское видение указанной проблемы позволяет разграничить эти два принципа по следующим основаниям.

Принцип руководства законом относится к процессуальной деятельности нотариуса и выступает прежде всего как продолжение его независимости. Не случайно о независимости и подчинении закону судей Федеральный конституционный закон "О судебной системе" говорит в одной статье. Это - конституционная конструкция (ст. 120 Конституции РФ). Принцип руководства законом предполагает, что нотариус не должен принимать во внимание административное или какое-то иное давление, вмешательство в нотариальную деятельность запрещено.

Принцип законности - универсальный принцип, более широкий, чем принцип руководства законом. Как отмечает профессор Д.Н. Бахрах "самая важная сторона законности раскрывается в ее определении как режима взаимоотношений граждан и организаций с субъектами власти, который благоприятствует обеспечению прав и законных интересов личности, ее всестороннему развитию, формированию и развитию гражданского общества, успешной деятельности государственного механизма"1. Основа принципа заложена в конституционной обязанности всех соблюдать Конституцию и законы (ст. 15 Конституции РФ).

Реализация указанных выше гарантий нотариальной деятельности обеспечивается ограничениями в деятельности нотариуса, что свидетельствует об ограничении в первую очередь общего правового статуса нотариуса. Согласно ст. 6 Основ о нотариате нотариус не вправе:

заниматься самостоятельной предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской,

оказывать посреднические услуги при заключении договоров.

Как видно, ограничений всего два. Запреты обусловлены спецификой нотариальной деятельности. Если законодатель провозглашает независимость нотариуса, то соответственно эта позиция должна прослеживаться и в иных нормах. Сможет ли нотариус быть независимым, если ему будет разрешено работать в различных организациях в должности управленца или юриста, заниматься торговой, посреднической деятельностью и т. д. Институт нотариата должен быть эффективным, а возможные злоупотребления необходимо свести к минимуму.

Ограничения носят для нотариуса абсолютный характер, иными словами, они действуют на протяжении всей его деятельности, законодательство не предусматривает каких-либо исключений (кроме научной и преподавательской деятельности). Ограничения относятся как к нотариусу, работающему в государственной нотариальной конторе, так и к нотариусу, занимающемуся частной практикой.

Региональный законодатель вводит дополнительные ограничения для нотариусов, работающих в государственной нотариальной конторе, обозначая их как государственных служащих. Выше уже рассматривалось, какое влияние оказывает на объем прав и обязанностей нотариуса распространение на него статуса государственного служащего. Упоминались ст. 3 Закона Республики Карелия "О нотариате" и ст. 7 Закона Республики Саха (Якутия), содержащие подобные положения.

Признавая нотариусов, работающих в государственной нотариальной конторе, государственными служащими, региональный законодатель распространяет на них и те ограничения, которые установлены законодательством о государственной службе.

Более широкий перечень ограничений, связанных с государственной службой, предусматривает ст. 11 Федерального закона " Об основах государственной службы Российской Федерации", согласно которой государственный служащий не вправе:

заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности;

быть депутатом законодательного ( представительного) органа Российской Федерации, законодательных ( представительных) органов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления;