Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни

Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни.

Зворотне відсилання (renvoi першого ступеня) та відсилання до закону третьої країни (renvoi другого ступеня) – одна з найбільш складних проблем, що існують у міжнародному приватному праві.

Зворотне відсилання – це результат зіткнення, колізії колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, яке обране на підставі вітчизняної колізійної норми, відсилає назад чи до права третьої країни.

Колізії колізійних норм можуть бути як позитивні, так і негативні.

Позитивні колізії – дві й більше держави розглядають певне правовідношення з іноземним елементом як предмет регулювання свого власного права.

Негативні колізії – жодна держава, з якою пов'язане певне правовідношення, не розглядає його як предмет регулювання свого власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зворотного відсилання.

Ця проблема (зворотного відсилання) почала обґрунтовуватися у доктрині міжнародного приватного права ще в 19 ст. і стала відомою світовій практиці (справа Форго 1878 р.) під французьким терміном „renvoi”. Цей приклад як найкраще може проілюструвати проблему зворотного відсилання, суть якого полягає в наступному: Форго був баварським підданим, але постійно проживав у Франції. Після його смерті потрібно було вирішити питання про спадкування майна, яке знаходилось у Франції. Французька колізійна норма з цих питань відсилала до закону „доміцилія походження”, тобто до баварського права. Баварський закон, в свою чергу, містив колізійну норму, яка відсилала до закону „французького доміцилію” (фактичного доміцилію), тобто до французького закону. Французький суд прийняв зворотне відсилання та використав свій закон.

Проблема зворотного відсилання з’являється тому, що іноземне право, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма, розглядається як іноземне право в цілому, включаючи і його колізійні норми, які відсилають назад до вітчизняного права.

Результатом прийняття відсилання є застосування матеріального права держави суду або третьої держави (в іншому випадку застосування не матеріального права, а правопорядку в цілому зводиться до того, що пошук права, яке застосовується, починається з початку).

За французьким колізійним правом питання про спадкування рухомого майна обговорюється за законом "доміцилію походження". Тобто спостерігається відсилання французького закону до баварського права. Останнє містило колізійне правило, за яким спадкування рухомого майна підпорядковано законові фактичного доміцилію. Отже, якщо відсилання французької колізійної норми слід розуміти як відсилання до баварського права в цілому, то необхідно керуватися й баварською колізійною нормою, яка відсилала до французького права. Французький касаційний суд прийняв зворотне відсилання.

Відтоді питання зворотного відсилання стало предметом дослідження у правовій доктрині. Вважається, що суть зворотного відсилання полягає у відсиланні колізійної норми законодавства однієї держави до закону іншої держави, а закон останньої, не вирішуючи питання по суті, своєю чергою, відсилає до закону попередньої держави. Якщо ж до вирішення спору залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави (трансмісію).

Відомі законодавчі визначення вказаних понять. Так, відповідно до Закону України "Про міжнародне приватне право" 2005 р. зворотним відсиланням вважається повторне відсилання колізійної норми права іноземної держави до правопорядку держави, колізійна норма якого відіслала до даного іноземного правопорядку. Відсиланням до права третьої держави вважається відсилання колізійної норми права іноземної держави, визначеної відповідно до Закону України "Про міжнародне приватне право", до права третьої держави (пункти 7, 8 ч. 1 ст. 1).

Законодавству, практиці, доктрині правових систем відомі різні способи вирішення проблеми зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Деякі правові системи визнають дію цих відсилань. Таке положення закріплюється, скажімо, у Законі з міжнародного приватного права Польщі 1965 р. Прийняття зворотного відсилання визнається законами з міжнародного приватного права Австрії, Швейцарії. В інших правових системах, наприклад, у Законі Угорщини з міжнародного приватного права, може визнаватися відсилання до власного права. Негативне ставлення до застосування зворотного відсилання виражене і в ст. 28 Закону про міжнародний комерційний арбітраж Російської Федерації 1993 р. Неоднаково вирішує зазначені питання й законодавство ФРН. Тут не визнається відсилання у договірному праві. Проте в інших випадках застосування такого відсилання допускається. Аналогічною є позиція англійської правової системи.

У міжнародному договірному праві ставлення до прийняття чи неприйняття обох видів відсилань також є різним. Так, у торговельних договорах застосування відсилань може бути визнано. Проте в ст. 15 Римської конвенції 1980 р. про право, застосовуване до договірних зобов'язань, вказується на неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави.

У доктрині колишнього СРСР та України 20-90-х років не було однозначного підходу до вирішення питання про прийняття чи неприйняття зворотного відсилання. Переважно стверджувалося про необхідність та доцільність прийняття зворотного відсилання до вітчизняного закону, якщо іноземне право "відмовлялося" врегулювати певні відносини. Проте було небажаним розширення сфери дії іноземного закону. Водночас існувала протилежна позиція, що виражала негативне ставлення до зворотного відсилання, його неприйняття.

Незважаючи на такі розбіжності у доктрині, у законодавстві України можна знайти підтвердження прийняття зворотного відсилання, відсилання до закону третьої держави, а також негативне ставлення до зворотного відсилання. Позитивне ставлення до обох видів відсилань виражено, наприклад, у Женевській конвенції 1930 р. про врегулювання колізійних питань вексельного права.

З утворенням СНД було розроблено Модельний цивільний кодекс держав СНД. Він пропонує прийняти зворотне відсилання і відсилання до права третьої держави тільки у строго визначених випадках (встановлення особистого закону фізичної особи, цивільної дієздатності стосовно угод і зобов'язань, що виникають внаслідок заподіяння шкоди та ін.). Будь-яке інше відсилання до іноземного права повинно, розглядатися як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної держави. Ці положення знайшли відображення в Цивільному кодексі Вірменії (ст. 1260), Білорусі (ст. 1096), Казахстану та інших держав.

Відповідно до Закону Азербайджану "Про міжнародне приватне право" зворотне відсилання і відсилання до права третьої держави застосовується по відношенню до фізичних осіб, їх правоздатності і дієздатності, а також сімейних і спадкових відносин (ст. 3) .

Негативне ставлення до зворотного відсилання знайшло свій вираз у Законі України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р., у ч. 1 ст. 28 якого вказується, що "...будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм".

По-іншому вирішено питання про зворотне відсилання та відсилання до права третьої держави у Законі України "Про міжнародне приватне право" 2005 р. Відповідно до ст. 9 будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається. Тобто приймається зворотне відсилання до права України, якщо йдеться про визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою, у випадках опіки, піклування, якщо йдеться про умови та форму укладення шлюбу, припинення шлюбу та визнання його недійсним, встановлення й оскарження батьківства і в низці інших випадків.