Правовой обычай в системе источников права

Таким образом, в России в  качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные  договоры и международные торговые обычаи и, во-вторых, внутренне законодательство и применяемые в Российской Федерации  торговые обычаи. Ни судебная и арбитражная  практика, ни доктрина не рассматриваются  у нас в качестве источника  международного частного права.

Вообще, состав обычных норм, относимых к сфере международного частного права, неоднороден. Различают  обычаи, принадлежащие к источникам как международного публичного, так и международного частного права, и обычаи, рассматриваемые лишь в качестве источников международного частного права. Последние чаще всего именуются "обычаями международного торгового оборота", или, более кратко (с известной условностью), "торговыми обычаями".

Возникают международные  обычаи в условиях межгосударственного  общения, а происхождение торговых обычаев, включая обычаи торгового  мореплавания, связано с интернационализацией хозяйственной жизни, частноправовой, предпринимательской деятельностью  в рамках международного торгового  оборота. Понятие "международный", относимое к такому обычаю, имеет (в сущности) то же значение, что и  соответствующее понятие в названии отрасли "международное частное  право".¹

Наравне с международными договорами формирующиеся в межгосударственной жизни международные обычаи, которым  следует Российская Федерация, определяют общность исходных начал международного публичного и международного частного права в российской доктрине и  практике.

Важно иметь в виду то, что правовой обычай может быть источником национального права и источником международного (публичного) права. Поэтому  при рассмотрении вопроса об обычае как источнике международного частного права следует исходить из того, о каком обычае идет речь.

Какова природа происхождения  торговых обычаев? В результате однородных, повторяющихся действий государств выкристаллизовываются правила, приобретающие  значение мерила поведения субъектов  международного частного права, обычные  международно-правовые нормы. Так, в  соответствии со ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью российской правовой системы.

Правила, источником которых  является обычай, носят преимущественно  материально-правовой характер. Л. А. Лунц, касаясь содержания обычаев, известных  международному частному праву, писал: "...лишь по очень немногим вопросам коллизии законов можно опираться  на международный обычай как источник права. В коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым  исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета".

Отметим, что современное  российское право наследовало практику применения торговых обычаев от советского права. Так, глава XIII Кодекса торгового  мореплавания Союза ССР ("Общая  авария") содержала положение (ст. 251), предусматривающее, что при определении  рода аварии, исчислении размеров общей  аварии и составлении диспаши  диспашер при неполноте закона руководствуется  международными обычаями торгового  мореплавания. В качестве свода обычаев  такого рода применяются Йорк-Антверпенские  правила по общей аварии в редакции 1994 г. (впервые приняты в Йорке (Англия) в 1865 г., пересмотрены в Антверпене в 1877 г., в последующем также подвергались изменениям; работа по совершенствованию  правил осуществляется в рамках Международного морского комитета).¹

В области международной  купли-продажи товаров обращение  к обычным правилам опирается  на конвенционную норму Статья 9 Конвенции ООН о договорах  международной купли-продажи товаров 1980 г. предусматривает, что стороны  связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих  взаимоотношениях. В отсутствие договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Обычай рассматривается, таким образом, как подразумеваемое условие договора, и обращение к нему в этом качестве предшествует применению диспозитивной нормы.

О применении торговых обычаев  идет речь в положениях Европейской  конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, Арбитражном регламенте ЕЭК ООН.

Как уже отмечалось, обращение  к торговому обычаю для разрешения споров в международном коммерческом арбитраже санкционировано российским законом. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке (п. 3 ст. 28 Закона РФ "О международном  коммерческом арбитраже")

В Комментарии к Венской  конвенции о договорах международной  купли-продажи товаров обращается внимание на следующее: "Наличие  множества торговых обычаев, отклоняющихся  от закона, порождает вопрос об обосновании  юридической силы таких обычаев, заменяющих, по сути дела, закон. В результате в законодательстве, судебно-арбитражной  практике, юридической литературе ряда иностранных государств принято  толковать обычные правила исключительно  или преимущественно как подразумеваемые  условия договора (usage), входящие в  состав волеизъявления сторон по сделке, без признания за обычаями норм права" (Венская конвенция о договорах  международной купли-продажи товаров. М. И. Брагинский, В. В. Витрянский пишут: "...и правовой обычай, и деловые  обыкновения в равной мере выступают  как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором — независимо от такого санкционирования".

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                               Заключение

Торговые обычаи являются одним из источников международного частного права. Они представляют собой  правила поведения участников международной  торговли, выработанные участниками  международных отношений практическим путем в результате неоднократного воспроизведения одних и тех  же действий в течение длительного  времени. Обычаи проходят испытание  временем, признаются всеми или многими  участниками гражданских отношений  международного характера и являются широко известными правилами. Международные  торговые обычаи, как и любые другие источники права характеризуются  признаками нормативности и общепризнанности, то есть применением к неопределенному  кругу лиц и общепризнанностью  нормы, содержащейся в обычае, в качестве юридически обязательного правила  поведения. Признаки нормативности  и юридической обязательности обычая являются основными чертами, отличающими  правовой обычай от обыкновения, не являющегося  правовым обычаем, используемым по личной инициативе сторон сделки, но способным  выступать в качестве средства регулирования  предпринимательских отношений, если он входит в состав волеизъявления сторон. К участникам международных  частных отношений, которые нарушают сложившееся в качестве обычая правило  поведения, могут быть применены  правовые санкции. То есть обычай является правилом, санкционированным государством.

Обычаи являются наиболее древней формой существования  права. Как правило, обычаи не фиксируются  в письменной форме, в отличие  от нормативных правовых актов государства  или международных договоров. Устный обычай является наиболее гибкой формой международного частного права, он может  сформироваться гораздо быстрее, чем  писаная норма права. Но при этом устная форма обычаев может порождать  их различное толкование, а также  затрудняет процесс доказывания  их существования. Поэтому обычаи международной  торговли подвергаются неофициальной  кодификации различными международными организациями. Систематизация и кодификация обычаев облегчают их применение и доказывание, способствует достижению определенности их содержания. Но следует иметь в виду, что положения литературных источников, содержащих кодификацию обычаев, не являются бесспорным доказательством наличия обычного права, их значимость зависит от того, насколько верно они отражают последнее. Также следует учитывать, что наиболее гибким является именно устный обычай. Что касается официальной легализации обычаев государственными нормотворческими органами или международной конвенционализации, то они трансформируют нормы обычного права в нормативно-правовые акты или международные договоры, вследствие чего эти нормы перестают быть обычаями.

Государственное санкционирование обычая, превращающее устойчивое правило  в норму права, обеспечивается отсылкой правила нормативно-правового акта к обычаю. При этом в законе не воспроизводится содержание обычая, а лишь указывается на возможность  его использования, иначе обычай превратился бы в законодательную  норму.

Международная торговля относится  к тем областям международного права, в которых обычай занимает особое место, играющее большую роль, т.к. отношения  в международной торговли зачастую регулировались в процессе ее исторического  развития и регулируются в настоящее  время с помощью неписаных  правил.⁴

В России торговые обычаи, в  том числе международные, признаются источником права наряду с российскими  нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права. Согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров РФ, федеральных законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Формы признания обычая могут  быть различными: закрепление в законодательных  актах отсылки к обычаям, выработанным в международной торговле; отсылка  к обычаю в международном договоре, который вступил в силу для  Российской Федерации и следовательно  является составной частью ее правовой системы. Также обычай применим в  соответствии с соглашением сторон международной торговой сделки. О  признании обычаев свидетельствуют  не только ссылки на них в законе, международных договорах и неоднократное  устойчивое применение участниками  торговых отношений, но и практика национальных судебных органов и международных  арбитражей.⁵

Торговый обычай неприменим, если он противоречит императивным положением законодательства или договору. По общему правилу, закрепленному в  российском гражданском законодательстве, диспозитивные нормы закона имеют  приоритет надо обычаем, однако в  ряде специальных законодательных  норм диспозитивного характера указывается, что они применяются в случаях, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, договором  либо не вытекает из обычаев делового оборота (как отмечалось выше, понятие  обычая делового оборота охватывает понятие торгового обычая).

Обычаи делового оборота (торговые обычаи) по своему назначению и природе относятся к группе источников российского гражданского права (обязательственного), применяемых  в сфере гражданско-предпринимательского оборота. За пределами предпринимательских  отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками  российского гражданского права.

                      Список литературы.

Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской  Федерации (принята всенародным  голосованием 12.12.1993).

2. Европейская конвенция  о внешнеторговом арбитраже. Заключена  в г. Женеве 21.04.1961.

3. Конвенция Организации  объединенных наций о договорах  международной купли - продажи  товаров. Заключена в г. Вене 11.04.1980.

4. Статут (Устав) Гаагской  конференции по международному  частному праву. Принят 15.07.1955.

5. Гражданский кодекс  Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 02.01.2013).

6. Гражданский кодекс  Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 05.06.2012).

7. Кодекс торгового  мореплавания Российской Федерации  от 30.04.1999 N 81-ФЗ (ред. от 14.06.2011).

8. Закон РФ «О международном  коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 N 5338-1 (вместе с «Положением о  Международном коммерческом арбитражном  суде при Торгово-промышленной  палате РФ», «Положением о Морской  арбитражной комиссии при Торгово-промышленной  палате РФ»).

9. Закон РФ «О торгово-промышленных  палатах в Российской Федерации»  от 07.07.1993 N 5340-1 (ред. от 29.04.2008).

10. Регламент Международного  коммерческого арбитражного суда  при Торгово-промышленной палате  Российской Федерации (утв. ТПП  РФ 08.12.1994) (ред. от 28.03.2005).

11. Международные правила  толкования торговых терминов  «ИНКОТЕРМС 2000».

 

Научная и учебная  литература

12. Богуславский М.М. Международное  частное право: Учебник (издание  пятое, переработанное и дополненное). – М., Юристъ, 2005.

13. Вельяминов Г.М. Международное  экономическое право и процесс  (академический курс): Учебник. –  М., Волтерс Клувер, 2004.

14. Вилкова Н.Г. Договорное  право в международном обороте.  – М., Издательство «Статут», 2004.

15. Нешатаева Т.Н. Международное  частное право и международный  гражданский процесс: Учебный  курс в трех частях. – М., ОАО  «Издательский дом «Городец», 2004.

16. Павлович Я.А. Независимые  документарные обязательства: научно-практическое  издание. - М., Волтерс Клувер, 2006.

17. Розенберг М.Г. Международная  купля-продажа товаров. Комментарий  к правовому регулированию и  практике разрешения споров (издание  второе, переработанное и дополненное). – М., Издательство «Статут», 2003.