Международное частное право

Введение

Как известно международное  частное право играет немалозначительну роль в жизни , где есть иностранный элемент.

Таким образом, источники международного частного права - это те формы, в которых выражены нормы международного частного права. По содержанию источников международного частного права в юридической доктрине не прекращаются дискуссии,потому что у каждая страна т.е юристы и понимают ее так как им это заложенно в их правосознани. В неоспоримые источники международного частного права включается национальное законодательство и международно-правовые писаные нормы.

В настоящее время отечественное  правоведение выделяет четыре источника  международного частного права: 1) внутреннее законодательство; 2) международные  соглашения; 3) международные и торговые обычаи; 4) судебная и арбитражная практика.

Судебная практика. В казахстанской правовой системе так же, как и в романо-германской системе, судебная практика не является формально-юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права. Отрицание за судебными решениями качества формального источника права ни в коей мере не означает уменьшения их роли в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в толковании права и т. д.

Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, так называемого международного коммерческого арбитража.

Значение судебной и арбитражной  практики еще более велико в международном  частном праве, что связано с  дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным  применением иностранного права. При  применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания (суд иностранное  право не знает и не обязан знать. При этом суд обязан руководствоваться  не только текстами иностранных законов, но и "практикой применения", т. е. судебной практикой. Ссылка на "практику применения" не означает, что законодатель тем самым признал судебную практику в качестве источника иностранного права. Суд обязан применить иностранное  право так, как оно применяется "у себя на родине" и судебная практика призвана оказать помощь суду в понимании норм иностранного права, в уяснении их содержания, в толковании с тем, чтобы не допустить искажения  применяемых норм иностранного права. Судебная практика может рассматриваться  в качестве источника международного частного права в странах англо-саксонской системы права, которое именуют  прецедентным правом. Но в этом случае терминологически правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права - конкретном судебном решении, за которым  признается государством сила закона.

Так же хотелосьбы отметить что судебная и арбитражная практика воспринемается как одним из источников международного частного права.К  примеру незначительное количество законодательных норм в ряде стран Запада в области международного частного права связано с тем значением, какое имеет в этих странах третий вид источников международного частного права — судебная и арбитражная практика. Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник характерен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным источником права. Такое положение существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов, то есть вынесенных ранее руководящих судебных решений, выявляющих действующее право и формулирующих его.

Система прецедентов в этих странах  имеет, таким образом, решающее значение.

«В России судебная практика вообще не рассматривается как источник права. Источником права в РФ является закон. Суд в России не создает правовых норм, поэтому судебная практика не является и источником международного частного права. В то же время для толкования норм в процессе их применения значение судебной, а особенно в области международного частного права арбитражной практики несомненно». (1)

------------- (1)М.М. Богуславский.

“Международное частное право. Судебная и арбитражная практика”

М.М. Богуславский также указывает  на то, что судебная практика не является источником МЧП. Между тем, В.Г. Тихиня, ссылаясь на аб.3,п.1,ст.3 ГК рассматривает  судебную практику по гражданским делам  в качестве источника права РБ, что он также подчеркивает в заключении к соответствующему тематическому  пункту.

По его мнению данный вопрос нужно рассматривать с таких позиций: если судебная практика по своему содержанию отлична от судебного прецедента стран англо-саксонской (американской) правовой системы, что несомненно, то речь идет о некоей новой тенденции в правотворчестве, которая требует научной идентификации и обоснования, с учетом конституционно-правового статуса соответствующих органов и их реального влияния на правотворческий процесс.

В наши дни расмотрение судебной и арбитражной практики как источником международно частного права является спорным.Как было высше сказано в США,Франции и Великобритании и других странах является основным источником права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный

В российском так и в казахстанском  законодательстве судебная и арбитражная  практика формально юридически не считается  источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных  органов в качестве основного  средства для толкования, определения  и применения правовых норм. Такой  подход полностью противоречит сложившейся  практике.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проблема  источников Международного частного права  тесно связана с теми проблемами, которые затрагивают МЧП как  отрасль. Среди ученых отсутствует  единство мнении по вопросу о предмете и по определению точных источников международного частного права, о его  месте в системе права и  т.д. Можно согласиться с точкой зрения, что МЧП является частью национальной системы права того или иного государства. Это связано  не только с тем, что международные  договоры как и акты внутреннего  законодательства являются если так  можно сказать «продуктом» воли суверенных субъектов и вводятся в систему внутреннего законодательства, но также с тем, что в различных  системах права виды источников МЧП  могут отличаться; одни и те же вопросы  в одних государствах могут быть отнесены к сфере международного частного права.