Источники международного частного права

1вопрос.Выделяется четыре основных вида источников в международном частном праве России : 
 
1) внутреннее законодательство;

2) международные договоры; 
3) обычай;

4) судебный прецедент;

 

Внутреннее законодательство — это один из основных источников международного частного права в РФ. В него традиционно включают как федеральные законы, так и законы субъектов РФ, а также подзаконные акты органов государственной власти. Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ: о включении в правовую систему РФ общепризнанных принципов международного права и международных договоров, а также о примате правил международных договоров (п.4 ст. 15). Важны также положения о праве на осуществление предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельности (п.1 ст.34), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (п.1 ст.8), об охране законом частной собственности (ст.35), о правах иностранных граждан и возможности двойного гражданства (ст.62) и др.

Давая характеристику внутреннего законодательства как источника МЧП, необходимо обратить внимание на то, что в России не принимался специальный закон по вопросам МЧП, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет: 
Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Арбитражный процессуальный кодекс-Существенное значение имеют положения Закона об арбитражных судах РФ 1995 года и АПК РФ. В последний акт впервые в России внесен раздел о производстве по делам с участием иностранных лиц. В этом разделе содержится положение о процессуальных правах иностранных лиц (ст. 210), о судопроизводстве по делам с участием иностранных лиц (ст. 211), о компетенции арбитражных судов в РФ по делам с участием иностранных лиц (ст. 212), о судебном иммунитете (ст. 213), о процессуальных последствиях рассмотрения судом иностранного государства дела по спору между теми же сторонами, о то том же предмете и по тем же основаниям (ст. 214), о судебных поручениях (ст. 215). Кодекс торгового мореплавания, Земельный кодекс, Трудовой кодекс, Семейный кодекс-В его разделе "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства" содержатся положения по вопросам заключения и признания браков (ст. 156-159), расторжения браков (ст. 160), применении права при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов (ст. 161), определения прав и обязанностей родителей и детей (ст. 163), установления и оспаривания отцовства (ст. 162), алиментных обязательств (ст. 164). В этом же разделе определяется порядок усыновления иностранными гражданами ребенка, являющегося гражданином РФ и гражданином РФ ребенка-иностранца, содержатся положения об установлении содержания норм иностранного семейного права (ст. 166), и об ограничении применения норм иностранного семейного права (ст. 167).[21] 
ФЗ РФ от 9 октября 1992 г. «О валютном регулировании и валютном контроле»; 
ФЗРФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже»; 
ФЗ от 8 декабря 2003 г. «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»; В нем определены основы государственного регулирования внешнеторговой деятельности, порядок ее осуществления российскими и иностранными лицами, права, обязанности и ответственность органов государственной власти в РФ и ее субъектах в этой области. Для регулирования в области международного частного права существенное значение имею положения этого закона, определяющие понятие "внешнеторговой деятельности" (ст. 2), правовое положение российских и иностранных лиц, как участников внешнеторговой деятельности (ст. 10), положения о регулировании этой деятельности (ст. 12) и др.[23] До принятия этого закона регулирование в данной области осуществлялось на основе многочисленных указов Президента РФ, постановлений Правительства и других актов. 
ФЗ от 24 июля 2002 г. «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» (вступил в силу с 27 января 2003 г.). 
Особенно подробное регулирование в области МЧП содержится в разд. VI ГК РФ. Хотя разд. VI называется «МЧП», в нем содержатся лишь те нормы, которые относятся непосредственно к отношениям, регулируемым ГК РФ, причем в основном только коллизионные нормы и нормы об их применении, а не материально-правовые нормы, входящие в состав МЧП (см. гл. 3).

 

 

 

 

 

2 вопрос

Международный договор становится договором РФ, включается в ее правовую систему и приобретает значение источников права при соблюдении следующих условий: Необходимо согласие РФ на обязательность для нее международного договора. Такое соглашение может быть выражено путем подписания договора, обмена документами, образующими договор, его утверждение, принятие и другими способами; Требуется, чтобы международный договор вступил в силу в порядке и в сроки, предусмотренные в договоре или согласованные сторонами. В составе международных договоров РФ, выступающими источниками норм МЧП, значительный объем составляют договоры, заключенные СССР. В данном случае Россия продолжает осуществлять права и обязательства, предусмотренные многими такими договорами. Выделяются договоры, предметом которых являются основные права и свободы человека и гражданина. Например «Всеобщая декларация прав человека» от 10.12.1948 года, «Конвенция о правах ребенка» от 1989 года. К источникам МЧП относятся двусторонние и многосторонние международные договоры. К двусторонним договорам относят договоры о торговле; платежные соглашения; о правовой помощи; по гражданским, семейным и уголовным делам; о правовом статусе российских граждан, постоянно проживающих на территории другого государства – участника СНГ; консульские конвенции; договоры о взаимной охране авторских прав; договоры по вопросам гражданского процесса и др. К многосторонним договорам относят соглашения о распределении всей собственности бывшего СССР за рубежом; договор о создании Экономического Союза; соглашение о сотрудничестве в области внешнеэкономической деятельности; Конвенция ООН по морскому праву и Конвенция, учреждающая Всемирную торговую организацию интеллектуальной собственности и др. Ратификация международных договоров осуществляется в форме федерального закона. Достижения в унификации норм МЧП, осуществляемые на основе многосторонних договоров, типовых законов, рекомендаций неразрывно связаны с деятельностью ряда международных органов и организаций. Наиболее значительные результаты в этой области стали возможны благодаря усилиям Гаагской конференции по МЧП, Международного института по унификации МЧП (УНИДРУА), Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) Под международными договорами понимаются соглашения, заключенные между государствами. Классификация международных договоров: многосторонние и двусторонние; универсальные и региональные; самоисполняемые и несамоисполняемые. Участниками многосторонних договоров могут быть несколько государств. В области международного частного права известны такие многосторонние соглашения, как Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г., которую подписали 152 государства (действует для 135 государств), Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (участвуют более 150 государств). Универсальные договоры заключаются государствами, принадлежащими к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. К универсальным относятся соглашения, имеющие наибольшее практическое значение, например Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (участвуют 65 государств, в том числе Россия и другие государства СНГ), Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., в которой участвуют 135 государств, в том числе Россия и другие государства СНГ. Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств (Содружество Независимых Государств и др.). В качестве примеров можно привести также Соглашение от 6 июля 1992 г., которым было утверждено Положение об Экономическом суде СНГ, Соглашение о порядке транзита от 8 февраля 1992 г., Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г., Конвенцию о защите прав инвесторов от 28 марта 1997 г. Двусторонние договоры заключаются между двумя государствами. Как отмечалось в литературе, их преимущество перед многосторонними договорами состоит в том, что в них могут быть лучше учтены интересы договаривающихся государств. Однако в то же время их применение на практике более сложно, поскольку они создают дифференцированный режим правового регулирования в одной и той же области (например, в сфере поощрения и защиты инвестиций). Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм. Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа. С точки зрения содержания (предмета регулирования) можно выделить следующие группы международных договоров, получивших особо широкое применение на рубеже XX - XXI вв., в которых содержатся положения, относящиеся к сфере международного частного права: договоры о правах человека, о правовом статусе граждан; договоры о правовой помощи; договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций; договоры в области международной торговли и экономического сотрудничества; договоры по вопросам права собственности; договоры в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров; договоры о международных расчетах; соглашения об избежании двойного налогообложения; договоры в области интеллектуальной собственности; договоры в области семейного и наследственного права; договоры о социальном обеспечении; консульские конвенции; договоры в сфере международного гражданского процесса; договоры по вопросам международного коммерческого арбитража. Среди двусторонних договоров наибольший интерес представляют для России такие комплексные договоры, как договоры о правовой помощи. В них содержатся положения не только о сотрудничестве органов юстиции, в том числе и об исполнении судебных поручений, но и правила о праве, подлежащем применению к соответствующим отношениям в области гражданского и семейного права, и положения о подсудности, о признании и исполнении судебных решений. Таким образом, заключение международных конвенций, широкий охват регулируемых ими вопросов привели к тому, что в ряде областей основным источником международного частного права становится международный договор. Эта тенденция характерна для экономического и научно-технического сотрудничества, регулирования железнодорожных, воздушных, автомобильных перевозок, интеллектуальной .

 

 

3вопрос

 

В МПП  и  МЧП часто употребляется термин «обыкновение». Его следует отличать от  обычаев . Обыкновение – это единообразное, устойчивое правило, всеобщая практика, не имеющая юридической силы. Как правило, формирование обыкновения представляет собой первую стадию установления обычной нормы права.  Обычай  – это также всеобщая практика, но признанная в качестве  правовой  нормы (ст. 38 Статута  Международного  Суда ООН).

Обычай  относится к устной категории источников права, но все  международные   и   национальные   правовые   обычаи  фиксируются в письменной форме (в судебной  и  арбитражной практике, путем установления обычных терминов формуляров  и  типовых контрактов, в сборниках сведений о  международных  торговых  обычаях , в «сводах» торговых  обычаев , в частных неофициальных кодификациях  международных   обычаев ). Именно письменная фиксация  международных   и   национальных   обычаев  в ненормативной форме  и  представляет собой признание обыкновения в качестве нормы права.

Обычаи, в основе кот-х лежат принципы суверенитета и равенства гос-в, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного гос-ва в случае, если они им в какой-либо форме признаны. Межд-ный обычай-правило поведения, кот-е явл-ся общим для всех или большинства гос-в, принимающих участие в междунар-ной торговле, или для стран, связанных с данным спорным правоотношением. Межд-е обычаи признаются в кач-ве источника права даже если они не зафиксир-ны в каких-либо актах, исходящих от гос-й власти.Признаки межд-го обычая: длительность существавания, устойчивость в практике, признание гос-ми этого правила поведения в кач-ве общеобязательной нормы.В рф обычай признается источником права, они как ср-во восполнения пробелов в законод-ве.

Правовой обычай - норма поведения, сложившаяся в результате многократного повторения одних и тех же действий.

В отличие от обычая правовое обыкновение имеет локальное значение.

Гражданский кодекс РФ определяет правовой обычай в ст. 5: обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в п. 4 разъяснено: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п.

Применение правового обычая регламентирует также п. 5 ст. 421 ГК РФ: если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

В нашей стране правовой обычай является источником МЧП. Так, ст. 28 Закона РФ «О Международном коммерческом арбитраже» гласит:

1. Третейский суд разрешает  спор в соответствии с такими  нормами права, которые стороны  избрали в качестве применимых  к существу спора.

Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

2. При отсутствии какого-либо  указания сторон третейский суд  применяет право, определенное в  соответствии с коллизионными  нормами, которые он считает применимыми.

Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

 

4вопрос

Сущность судебного прецедента состоит в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Для признания судебной практики источником права, то есть иными словами для того, чтобы судебное решение приравнять к закону, необходимы наличие независимого суда и высокий профессиональный уровень судей. 
В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприме-нительных органов в качестве основного средства для толкова ния, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по вы явлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официаль ным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Ар битражного Суда РФ. Формально юридически эти разъяснения имеют рекомендательный характер, но на практике никакое проти- воречащее им решение нижестоящих судов не вступает в законную 49 силу. В отечественной литературе уже высказывалась точка зре ния, что решения Конституционного Суда РФ — это судебный прецедент, а система решений и постановлений Конституционного Суда РФ представляет собой начало формирования российского прецедентного права.

Кроме того, российское международное частное право отличается огромным количеством пробелов, восполнить которые проще всего именно при помощи судебной практики, а не посредством внесения изменений в законодательство. Реальная жизнь идет именно по этому пути, так что фактически судебная и арбитражная практика давно являются самостоятельным источником российского МЧП.

Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого коммерческого арбитража.