Источники международного частного права

Международное коммерческое право. Понятие «lex mercatoria» (МКП, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов) появилось в праве сравнительно недавно. С середины XX в. под МКП принято понимать систему негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности. Эта система еще определяется как мягкое гибкое право, нормы которого имеют рекомендательный характер (участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями). К понятию МКП примыкают понятия квазимеждународного права и права ТНК. Преимущества МКП по сравнению с национальным законодательством и международными договорами заключаются именно в предоста-влении участникам международной торговли максимума свободы действий. Основа lex mercatoria – резолюциирекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты).

В системе негосударственного регулирования внешней торговли следует особо отметить: общие  условия поставок, разработанные  Европейской экономической комиссией  ООН; стандарты Комиссии по внутреннему  транспорту; стандарты и рекомендации ИКАО и ИМО; типовой международный  патент, разработанный ИНПАДОК. В  российской правовой доктрине МКП не признавалось вплоть до конца 80-х гг. XX в. (в связи с государственной  монополией во внешней торговле). Только в начале 1990-х гг. состоялось признание в российской юридической науке lex mercatoria как части МПП и источника международного частного права.

2.4. Судебная и арбитражная  практика как источник международного  частного права

Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника международного частного права играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей  источником права, понимают решения  судов (как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий  характер – формулируют новые  нормы права. Нужно иметь в  виду, что правотворческая роль судов  и арбитражей заключается не в  создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а  в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как  системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует  определенное правило поведения, которое  в обществе расценивается как  имеющее обязательный характер.

Англо-американское право  в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах  играют роль основного источника  права (в том числе и международного частного). Судебный прецедент можно  определить следующим образом –  это решение вышестоящего суда, имеющее  императивное, решающее значение для  нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно  должно получить статус прецедента в  установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

В настоящее время уже  сформировалась и действует региональная система прецедентного права  – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Европейским судом. Все решения этого суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Ев ро пей с кий суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных  органов в качестве основного  средства для толкования, определения  и применения правовых норм. Такой  подход полностью противоречит сложившейся  практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно  такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как  и суды тех государств, в которых  судебная практика признана официальным  источником права. Значение источника  права имеют в первую очередь  разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС  РФ. Особо важное значение практика российских правоприменительных органов имеет для развития и усовершенствования российского международного частного права. Уже говорилось, что одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере международного частного права является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без соответствующих разъяснений пленумов.

2.5. Доктрина права, аналогия  права и закона, общие принципы  права цивилизованных народов  как источник международного  частного права

Все эти институты считаются  самостоятельными источниками международного частного права в законодательстве большинства зарубежных государств и в зарубежной правовой науке. В  российском законодательстве и господствующем отечественном правоведении перечисленные  институты к источникам права  не относятся (за исключением аналогии права и закона).

Доктрина права. Доктрина права – это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном  или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов  и должностных лиц). В любом  цивилизованном государстве существует «право разногласий»: все ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью  свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает  оценку док-трины как источника международного частного права в других государствах (ст. 1191 Гражданского кодекса, ст. 14 АПК), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.

В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и  Комиссии международного права лежат  в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования международного частного права различных  государств. Основной функцией доктрины как источника международного частного права является максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.

Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона подразумевает  применение к отношениям (если это  не противоречит их существу) законодательства, регулирующего сходные отношения, если эти отношения прямо не урегулированы  законодательством, или соглашением  сторон, или обычаями делового оборота. Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: права  и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и аналогия закона известны со времен римского права законодательству большинства государств мира. Практически  везде эти институты считаются  источниками права (ст. 6 Гражданского кодекса, ст. 5 СК, ст. 11 ГПК, ст. 13 АПК). Основными  функциями аналогии права и закона в международном частном праве  являются: восполнение пробелов, толкование принципа реальной связи закона и  существа отношения.

Общие принципы права цивилизованных народов. В соответствии со ст. 38 Статута  Международного Суда ООН общие принципы права являются самостоятельным  источником МПП. Правда, они не являются его основными источниками, в  роли которых выступают международный  договор и международно-правовой обычай. В Статуте, кроме того, подчеркивается, что по желанию сторон суд может  разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести (принцип справедливости и доброй совести – это один из общих принципов права). Можно  сделать однозначный вывод –  общие принципы права входят в  систему международного права, следовательно, являются международно-правовыми источниками  международного частного права любого государства.

Выделение этих принципов  в качестве самостоятельного источника  международного частного права связано  с их двуединой ролью в системе  международного частного права –  это одновременно и его основные принципы, и форма существования  правовых норм. Общие принципы права  упоминаются в российском законодательстве (ст. 6 Гражданского кодекса) – это  принципы добросовестности, разумности и справедливости. Основная роль общих  принципов права как источника  международного частного права заключается  в решении частного правоотношения, затрагивающего интересы двух и более  государств, не на основе их национального  права, а при помощи общих для  всех традиционных правовых постулатов.

2.6. Автономия воли субъектов  правоотношения как источник  международного частного права

Автономия воли участников гражданского правоотношения – это фундаментальный, основополагающий принцип любой  внутригосударственной частноправовой системы. Сущность автономии воли заключается  в свободе сторон вступать или  не вступать в любые ЧПО, как урегулированные, так и не урегулированные законодательно. В международном частном праве  автономия воли играет особую роль: она выступает как триединое  явление – источник международного частного права, его главный специальный принцип и одна из коллизионных привязок.

Автономия воли как источник права заключается в возможности  субъектов договора избрать любую  модель поведения, никому не известную, никем не опробованную, абсолютно  новую для данной правовой системы. При этом автономия воли не имеет  неограниченного характера: любой  национальный законодатель устанавливает  ее пределы – частные соглашения не должны нарушать государственно-властные установления (в том числе и  императивные нормы частного права). Модель поведения, избранная сторонами, строго обязательна для самих  сторон отношения и для всех государственных  органов (в первую очередь судов  и арбитражей). Во всех правовых системах автономия воли оценивается как  частный закон (lexprivata).

По существу, автономия  воли как источник российского обязательственного права закреплена в ст. 421 Гражданского кодекса. Стороны вправе вступать в  любые договорные отношения, в том  числе и не предусмотренные в  ГК, заключать смешанные договоры (договоры, содержащие элементы нескольких самостоятельных контрактов). Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права, что противоречит и положениям отечественного законодательства, и практике. В российском МЧП с формально-юридической точки зрения авто-номия воли оценивается следующим образом: это не источник права, а только одна из коллизионных привязок (ст. 1210 Гражданского кодекса). Такая оценка абсолютно не соответствует истинному положению вещей, является полностью устаревшей и требует скорейшего пересмотра.