Договор в российской и мусульманской правовой системе

ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА В МУСУЛЬМАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Важнейшей предпосылкой изучения основных правовых систем современности  является рассмотрение гражданско-правового  принципа свободы договора в мусульманском  законодательстве. Действие принципа свободы договора позволит современным правовым системам добиться взаимопонимания, учитывать индивидуальные интересы сторон и соотносить нормативность и применение принципа свободы договора от одной правовой системы к другой «люди…нашли целесообразным договориться друг с другом, чтобы не творить несправедливости и не страдать от нее. Отсюда взяло свое начало законодательство и взаимный договор» [1, с. 87].

Принцип свободы  договора – основополагающий принцип  гражданского права, который отражает диспозитивность регулирования нормативно-правовой деятельности, способствует осуществлению субъективных прав, обязанностей, свобод гражданина, а также образует сферу деятельности договорных отношений. Как справедливо утверждает Жан-Луи Бержель, «договор является обязательным потому, что он полезен для его участников и, особенно, для общества: одновременно с этим его исполнение обязательно только в том случае, если он справедлив: об этом весьма наглядно свидетельствуют принцип обоюдного согласия при заключении договора или принцип запрета на внесение в договор неправомерных условий, что характерно для немецкого или английского права, а также то особое внимание, которое в некоторых правовых системах уделяется вопросу нанесения ущерба. В сферах экономической и социальной, прежде всего на этапе составления договора, мы также наблюдаем, что в настоящее время утверждается непростое, но реальное обособление порядка управления и порядка защиты прав в обществе. Если порядок управления в обществе имеет целью утверждение «определенной концепции общих интересов, общественной пользы, например, упорядочение валютных, вексельных курсов или поддержание курса национальной валюты», то порядок защиты прав в обществе, предназначенный для защиты некоторых наименее защищенных категорий населения, выступающих также в роли участников договорных отношений, имеет целью установление договорной справедливости» [2, с. 62].

Принцип свободы  договора является главным средством  определения регулирования правоотношений. В мусульманском законодательстве принцип свободы договора раскрывается в содержании Корана. «А если ты боишься от людей измены, то отбрось договор с ними согласно со справедливостью: поистине Аллах не любит изменников!». (Аль-Анфаль: Аят 60). В аятах¹ данный принцип выявляется не только в вопросах брака, полигамии, развода, но и в вопросах гражданско-правового регулирования, здесь принцип свободы договора находит свое отражение в составлении договорных отношений, залогов, возмещения ущерба, наследования, основополагающих прав и свобод человека, судопроизводства. Как утверждает большинство мусульманских ученых, наиболее важным элементом данного принципа, является представление договора как принципа «согласия», или, по мнению некоторых, создания специальных условий «оферты или акцепта». Оферта в мусульманском праве рассматривается, как формальное предложение определенному лицу заключить сделку с указанием всех необходимых для этого условий и соглашений, в то время как акцепт – согласие  заключать сделки при определенных условиях. В этой связи принцип свободы договора представляет собой положительную корреляцию условий создания сделкоспособности для его участников, действия договора в пространстве и времени, взаимосвязи правоотношений между участниками, формирования единых интересов.

Принцип свободы  договора также пронизывает структуру неписаного права (клятвы и обеты). «Действительность или недействительность человеческих взаимоотношений (договоров, контрактов) часто входит в зону нравственной позиции человека по отношению к Богу. Поскольку Коран предписывает людям выполнять свои договоры, действительность можно понимать как наличие обязанностей по отношению к Богу – так сказать, моральных обязательств, а недействительность – как их отсутствие. Так же как в случае с категориями «обязательное» и «запретное», так и в случае с категориями «действительное» и «недействительное» для различения правового и морального аспектов требуются критерии, внешние по отношению к самим категориям» [3, с. 40].

Для рассмотрения принципа свободы договора необходимо учитывать основу шариатских категорий. К ним относятся «обязательные», «рекомендуемые», «нейтральные» или «безразличные», «неодобряемые», «запрещённые». «Две категории из этого ряда вполне естественно можно отнести к сфере действия законов, а именно: «обязательное» и «запрещённое», поскольку в природе закона – предписывать, так сказать, накладывать обязательства – и запрещать. Закон является сводом правил, а правило – сутью категоризации действий как обязательных или запрещенных» [4, с. 35]. Данные категории образуют специфический образец поведения, некую формулу осуществления какого-либо правого действия. «Обязательные» нормы требуют исполнения религиозных предписаний. В то время как «желательная» шариатская категория требует осуществления дополнительных религиозных предписаний, таких как  благотворительность и соблюдение клятв. «Дозволенные, или безразличные» нормы подразумевают категорию поступков, которые не поощряются, и в то же время в них отсутствует ответственность и наказание (пищевые запреты и вступление в брак). По смысловой нагрузке «неодобряемые» категории очень близки с «дозволенными или безразличными», по которым мирские блага, такие как богатство, аристократия и прочие земные потребности никак не одобряются.

И наконец, «запрещённые» правовые категории, про которые в Коране сказано следующее: «[За нарушение] запретов [следует] возмездие. Если кто преступит [запреты] против вас, то и вы преступите против него, подобно тому как он преступил против вас. Бойтесь Аллаха и знайте, что Аллах – на стороне богобоязненных» (Аль-Бакара: Аят 194).

«Запрещённые» категории охватывают целый ряд  поступков, называемых харам² (таких например, как употребление хамр (алкогольные напитки) и нубиз (бродящее вино) «Вино... – мерзость из деяния сатаны. Сторонитесь же этого» (Аль-Маида: Аят 92), или запреты в торговле и финансах, запреты иноверцам вступать в священные места и.т.д. Так например, во время призыва к азану³, запрещается вести торги по пятницам, также запрещается заключать договоры аренды жилых помещений, вследствие отвлечения от основных повелений совершения молитв.

В случае возникновения  споров о различных вопросах в  шариатских категориях существуют следующие  сведения в хадисах: «Пророк Мухаммад назначил правителем Йемена своего сподвижника – факиха Муаза и спросил его: «Когда ты будешь правителем, чем ты будешь руководствоваться в решение вопросов. Факих Муамаз ответил: «священным Кораном». Пророк спросил: «А если в священном Коране не будет ответа?», Муаз ответил: «Буду искать ответы в Сунне». Тогда Пророк спросил: «Ну, а если и там не будет ответа, что тогда будешь делать?», Муаз ответил: «Тогда буду принимать решение своим рассудком и иджтихадом⁴». Такой ответ Пророк принял во внимание [5]. Принцип свободы договора развивался в мусульманском праве наравне с основным законом государства, и всегда определялся Кораном и Сунной, а все, что выходило за рамки этого, признавалось недействительным.

Основой свободы  принципа договорных отношений является отражение обязательств народа перед  Богом. Именно такие отношения способствуют выполнению обязательств, содержащихся в договорах священных писаний: «Верно выполняйте договор с Аллахом, когда его заключили, и не нарушайте клятв после их закрепления: вы сделали Аллаха поручителем за вас. Поистине, Аллах знает, что вы творите!» (Ан-Нахль: Аят 93).

В понимании  мусульманского права принцип свободы  договора приобретает центральное  значение, как отмечают Т. К. Примак и С. А. Старостина, «договор в мусульманской политико-правовой доктрине занимает ключевое место, выступая в двух аспектах: как «общественный договор» и в качестве формы гражданско-правовых сделок» [6, с. 74]. Рассматривая принцип свободы договора в виде «общественного договора», прежде всего, следует отметить, что данный принцип представляет собой лишь общественные отношения, а не юридический факт, порождающий обязательства, и не документ, фиксирующий факт возникновения обязательств по воле его участников. «Общественный договор» в некотором смысле сходен с моральными устоями и традициями, где каждый субъект права является слугой «общественного договора». Как полагает Вайс Бернард Дж., «исламская мысль, связанная с учением о договоре и отношении обращающегося и того, к кому обращаются, содержит в себе идею того, что закон является выражением воли Творца, а известен он становится из повелений и запретов, которые Творец передаёт свои творением, пользуясь устами пророка» [7, с. 59].

История между  мусульманскими и немусульманскими меньшинствами свидетельствует о наличие определенных обстоятельств, в силу которых заключались договоры, так например, «заключенный халифом Омаром с христианами Иерусалима договор обычно называют образцом документа, который когда-либо подписывался мусульманскими правителями с немусульманской общиной. Суть договора сводилась к тому, что иноверцы, проживая вместе с мусульманами, должны были соблюдать шесть обязательных условий: не хулить Коран, не возводить клевету на Посланника Аллаха, не поносить Ислам, не прелюбодействовать, не жениться на мусульманках, не склонять мусульман к обращению в свою веру и не оказывать никакой помощи врагам Ислама. Иноверцам рекомендовалось также носить отличительные признаки, строить дома ниже мусульманских, не читать громко свои молитвы при мусульманах, воздерживаться от публичного принятия алкоголя, не держать на виду символы своей религии и свиней, хоронить своих покойников без лишней помпезности и не ездить на кровных лошадях и верблюдах» [8. с. 18]. Таким образом, принцип свободы договора не только общественное явление между общинами, но и попытка реализации гражданско-правовой сделки.

По своей  сути договор представляет собой нормативно-правовой документ, основанный на взаимном согласии сторон, тем не менее, в мусульманском законодательстве встречаются сокрытые причины, препятствующие осуществлению принципа свободы договора. Так, например, основание для подтверждения отцовства должны быть закреплены в брачном договоре. Если данные основания являются сокрытыми, необходимо наличие признака, указывающего на него.

Принцип свободы  договора в мусульманском праве  также имеет определенную классификацию, если таковой рассматривается как гражданско-правовая сделка и делится на обязательства: односторонние (обет, клятва), двухсторонние и многосторонние, возмездные и безвозмездные, срочные и бессрочные. Особое значение в мусульманском законодательстве уделяется односторонним обязательствам «будьте верны обещанию, ибо за обещание требуют ответа» (Аль-Исра: Аят 34). В хадисе бин Амра бин ал-Ас сказано, что Пророк говорил: «Смертные грехи – это политеизм, неуважение к родителям, самоубийство и гибельная клятва⁵»[9].

В хадисе засвидетельствовано, что однажды к Ибн Омару явился человек из Египта и спросил его, известно ли тебе, что Осман бежал с поля боя в день битвы при Ухуде? Известно ли тебе, что он отсутствовал в день битвы при Бадре и не участвовал сражении? Известно ли тебе, что он отсутствовал, даже когда другие приносили клятву на верность исламу, и не принёс её?». Выслушав странника, Ибр Омар воскликнул, что касается его бегства, то я свидетельствую, что Аллах помиловал и простил его! Что касается его отсутствия в Бадре, то в то время его жена была больна, и посланник, сказал ему: «Поистине, достанется тебе такая же награда, если ты останешься с больной женой и получишь ты такой же удел военной добычи, как и любой участник битвы». Что же касается его отсутствия во время принесения клятвы, знай, что не нашёлся бы человек, более уважаемый в Мекке, чем Осман. Если бы и нашелся другой, но посланник Аллаха направил именно его к мекканцам. Клятву на верность ислама принесли уже после того, как Осман уехал в Мекку, а посланник Аллаха протянул свою правую руку и сказал: «Это – рука Османа», после чего ударил ею по другой своей руке и сказал: «Это – клятва в честь Османа». Ибн Омар ответил страннику, ступай и запомни то, что я сказал [10].

Нарушение клятвы в мусульманском праве налагается штрафом «каффарат». Те, кто нарушают клятву, обязаны раздать десятерым нищим по одному мудду⁶ зерна либо по одной вещи из облачения, а те, кто не в состоянии выплачивать мудду, должны соблюдать пост в течение трех дней.

Расторжение и  заключение договоров в государствах исламского мира считаются недействительными, если они противоречат нормам шариата, так в хадисе, приводят пример, что однажды к Мухаммеду явился странник, и сказал: «Сын мой был рабочим у хозяина и прелюбодействовал с его женой, но я загладил его вину, отдав в качестве компенсации сто овец и своего слугу». На что пророк ответил: «Сто этих овец я возвращу тебе, а сын твой, получит сто ударов плетью и уйдет в изгнание на лета» [11]. Если договор запрещен нормами шариата, и если стороны, заключившие его, нарушают его необходимые условия, то такой договор будет считаться недействительным.

Таким образом, в мусульманском праве  особое место занимает принцип свободы  договора. Принцип предполагает свободное  заключение договорных отношений, создание обоюдных соглашений, обязательность в выполнении контрактов, благоприятных условий для сотрудничества, беспорочность и установление деловых контактов в сфере заключения сделок. Мусульманская правовая система наравне с другими ведет предпринимательскую деятельность, а значит, предполагает свободное волеизъявление сторон договорных отношений. Обе стороны при заключении договора, должны руководствоваться принципом справедливости.

В мусульманском  законодательстве должны быть точно определены стороны участвующие договоре, условия контракта, присутствие письменного соглашения, в некоторых случаях, возможности привлечения свидетелей, об этом сказано в Коране следующее: «О вы, которые уверовали! Если вы берете или даете [в долг] на определенный срок, то [закрепляйте это] письменно. И пусть писец записывает [вашу сделку] справедливо. Писец не должен отказываться записывать [сделку] так, как научил его Аллах. Пусть он пишет то, что говорит берущий взаймы. Пусть писец убоится Аллаха, Господа своего, и не убавляет ничего [в договоре]. А если берущий в долг слаб умом или немощен или если он не может диктовать, то пусть диктует его доверенное лицо. В качестве свидетелей призовите двух известных вам мужчин. Если не найдется двух мужчин, то одного мужчину и двух женщин, угодных вам как свидетели, и когда одна из женщин забудет [что-нибудь], другая [сможет] напомнить ей. Свидетели, если их приглашают, не должны отказываться. И пусть не станет вам в тягость записать договор – большим он будет или малым – с указанием его срока. Такой порядок – самый справедливый перед Аллахом, самый верный по [надежности] свидетельства и самый далекий от сомнения. Не будет на вас греха, если вы не скрепите письменно [договор] и не возьмете свидетелей, когда совершаете куплю-продажу между собой наличными. Когда вы уславливаетесь между собой о чем-либо, призывайте свидетелей. Не следует чинить обиду писцу или свидетелю. Если же вы станете обижать их, то совершите грех. Страшитесь же Аллаха, Аллах вас учит [добру], Аллах знает обо всем сущем. (Аль-Бакара: Аят 282). Данный постулат создает все необходимые условия для осуществления гражданско-правового принципа свободы договора.

Однако существуют некоторые препятствия для осуществления полноценного принципа свободы договора, так как нормами шариата запрещается ростовщичество. Ростовщичество – (риба)⁷ деятельность ростовщика, заключающаяся в предоставлении денежных ссуд под высокий процент. В Коране часто встречается напоминание о лихоимстве: «Те, которые пожирают рост, восстанут только такими же, как восстанет тот, кого повергает сатана своим прикосновением. Это – за то, что они говорили: «Ведь торговля – то же, что рост». А Аллах разрешил торговлю и запретил рост», «Аллах сурово воспрещает лихоимство и воздает за всякое благодеянье, – Он нечестивых грешников не любит» (Аль-Бакара: Аят 276). «О вы, которые уверовали! Не живите за счет лихвы, удвоенной или многократной, бойтесь Аллаха, и, быть может, вы преуспеете» (Аль-Имран: Аят 130). Данный аспект сдерживает реализацию принципа свободы договора, и сводится к маневренности в области коммерческих операций, работы банков, перепродаж. «Вопрос о запрете взимать процентную надбавку остается одной из главных проблем многих современных международных исламских форумов, так как в наше время нет ни одной мусульманской страны, не производящей кредитных операций с немусульманскими государствами. Данный запрет Ислама тормозил развитие кредитно-экономических отношений и создание национальных банков в мусульманских странах. Вопрос о процентной надбавке (риба) был одним из главных для развития национальной экономики получивших политическую независимость мусульманских государств. Было разработано несколько теорий, касающихся банковского дела, займов и ссуд, производимых по нормам Шариата. Почти все они осудили взимание риба с одолженного капитала как проявление эксплуатации человека человеком, но в них всесторонне рассмотрены возможности эксплуатации самого капитала» [12, с. 62].