Понятие медиации в конфликтологии

Содержание                                                                                                        стр

1. Введение                                                                                                       2
2. Актуальность медиации в России                                                            3
3. Выполнение адвокатом деятельности медиатора                                5
4. Зарубежный опыт                                                                                       7
5. Положительные аспекты участия адвоката как медиатора              8
6. Процедура привлечения адвоката к урегулированию спора           11
7. Сценарий процесса медиации                                                                13          
8. Вывод                                                                                                          14                                                                                          
9. Список литературы                                                                                 16                                                                              
   

1. Введение

          Медиация - это инструмент, позволяющий не просто разрешать конфликты. Она создает возможность исчерпать конфликт, позволяя быть услышанной каждой из сторон конфликта, удовлетворить интересы, что создает условия для стабильности вырабатываемого решения. Несмотря на то, что в самом начале зарождения метода в его современном виде во второй половине 20 века, прежде всего, к медиации прибегали при разрешении споров в семейной сфере, на сегодняшний день медиация наиболее востребована при разрешении коммерческих, корпоративных и внутри- и межкорпоративных споров. Связано это с тем, что основные принципы медиации как процедуры и ориентированность ее на реализацию интересов сторон позволяют ей быть достаточно гибкой и в тоже время эффективной, обеспечивая максимальную выгоду хозяйствующим субъектам. Ведь вопросы конфиденциальности, быстроты принятия решений, сохранения репутации - это аспекты, без которых невозможно обеспечение успешности и жизнеспособности современного бизнеса.  
             В последние годы продвинутые крупные и средние компании при возникновении спора обращаются к внешним медиаторам, но в тоже время обучают сотрудников правовых департаментов и персонал данному методу разрешения споров, который гарантированно помогает уменьшить финансовые затраты на судебные разбирательства, совершенствовать корпоративную культуру и повысить профессиональную компетентность сотрудников. Если говорить об отличиях разрешения споров в различных сферах деятельности с помощью процедуры медиации, то очень часто, говоря о коммерческой медиации, особенно адвокаты, склонны настаивать на том, что разрешении споров между хозяйствующими субъектами нет места проявлению каких-либо чувств или эмоций. На самом деле практика показывает обратное. В любом споре участвуют люди. За любым спором присутствуют конфликты интересов. Там, где есть человеческий фактор, там всегда есть эмоциаональная окраска. Соответственно, очень важно не игнорировать эмоциональную составляющую спора, и при всем прагматизме ведения бизнеса понимать, что попытка нивелирования эмоций и неудовлетворенных потребностей, очень часто являющихся глубинной и движущей силой конфликта, может стать причиной недолгосрочности и неисполнения решения. Соответственно, можно говорить о том, что основные принципы ведения процедуры должны оставаться неизменными. Могут меняться лишь некоторые подходы и структура процедуры.

            Медиация - это альтернативный метод  разрешения споров, в котором  третья нейтральная сторона - медиатор, оказывает содействие  сторонам, вовлеченным в спор  в поиске взаимоудовлетворяющего, жизнеспособного решения, отражающего их интересы. Основным отличие медиации от других видов споров с участие третьей стороны является отсутствие у него полномочий вынесения решений. Стороны в медиации совместными усилиями вырабатывают решение, которое отвечает их интересам. Решения, достигаемые в результате процедуры медиации, должны лежать в рамках права, но при этом процедура медиации не является правоприменительной. Право в ней лишь используется.  
            Медиация - это наиболее гибкий и демократичный способ разрешения споров, основанный на добровольном участии сторон, создающий в то же время сторонам условия для контроля не только за процессом выработки решения, но, что самое главное, за качеством этого решения, гарантируя им полную конфиденциальность, обеспечивая сохранность репутации и возможность конструктивного партнерства в будущем. Медиация позволяет найти решения, в которых нет побежденных и проигравших. Медиация стремится к консенсусным решениям, максимально отражающим интересы и потребности всех сторон участвующих в споре, что создает возможность выигрыша для всех.

2. Актуальность медиации в России 
                 В настоящее время одним из актуальных и все чаще обсуждаемых правовых вопросов является целесообразность распространения и использования в России процедуры медиации. Данная процедура признается альтернативной по отношению к судопроизводству и заключается в совместных переговорах сторон спора по урегулированию возникших между ними разногласий при участии независимого и беспристрастного посредника - медиатора, призванного способствовать примирению сторон и достижению ими взаимовыгодного или взаимоприемлемого соглашения . С учетом проблем государственного правосудия, обоснованности расширения пределов диспозитивности субъектов спорных отношений и очевидной потребности в снижении общего уровня конфликтной напряженности успешная интеграция медиации в российскую правовую систему представляется важной задачей как государства, так и институтов гражданского общества. 
            В связи с этим следует обратить внимание на принятие Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - Закон о медиации), вступающего в силу с 1 января 2011 г. Не вдаваясь в дискуссию касательно содержания данного Закона, отметим: согласно части 1 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. То есть Законом предусматривается, что одним из возможных вариантов является приглашение сторонами спора профессионального медиатора для оказания им содействия в урегулировании возникших разногласий. Разумно предположить, что деятельность профессиональных медиаторов рассматривается разработчиками Закона о медиации в качестве основной движущей силы медиации (в сравнении с деятельностью медиаторов-непрофессионалов) и именно от профессиональных медиаторов, их наличия и качества их работы во многом будет зависеть судьба медиации в России. 
                Вместе с тем возникает вполне резонный вопрос, представители каких специальностей и сфер деятельности составят категорию профессиональных российских медиаторов. Закон о медиации не содержит каких-либо ограничений в заданном направлении, устанавливая лишь возрастной ценз в 25 лет и квалификационные критерии, к которым относятся наличие высшего профессионального образования и прохождение курса обучения по специальной программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16). При этом Закон ориентирован на проведение медиации по юридическим спорам (ч. 2 ст. 1), что, в свою очередь, диктует необходимость получения сторонами квалифицированной юридической помощи в целях разработки действительного (законного) и исполнимого соглашения, а также правильной формулировки и надлежащего закрепления достигнутых договоренностей. 
                  Именно в свете данного обстоятельства как теоретический, так и практический интерес представляет осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе адвокатом, то есть официально признаваемым субъектом оказания квалифицированной юридической помощи. Согласно части 3 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской. Поскольку медиатор действует в интересах одновременно всех сторон спора без ущерба интересам какой-либо из них, то в деятельности адвоката-медиатора будет отсутствовать конфликт интересов. Однако для этого адвокат-медиатор должен быть абсолютно нейтральным, т.е. не связанным с оказанием юридической или любой иной помощи одной из сторон или каждой из них в отдельности.
3. Выполнение адвокатом деятельности медиатора 
                 Выполнение адвокатом по поручению сторон спора роли медиатора при урегулировании ими юридических разногласий не предусматривается, но и не противоречит Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатской деятельности) и Кодексу профессиональной этики адвоката от 31 января 2003 г. При этом пунктом 3 ст. 9 названного Кодекса установлен запрет на занятие адвокатом иной (помимо адвокатской) оплачиваемой деятельностью и оказание адвокатом юридических услуг вне рамок адвокатской деятельности. Следовательно, осуществление адвокатом деятельности медиатора допустимо только в рамках адвокатской деятельности. Развивая данную мысль, необходимо отметить, что, поскольку адвокатская деятельность представляет собой профессиональную деятельность адвоката, осуществление адвокатом деятельности медиатора возможно только на профессиональной основе. 
             В современных условиях вхождение представителей адвокатского сообщества - квалифицированных юристов с высокими устоями корпоративной этики - в число профессиональных медиаторов является особенно важным. На этапе становления российской практики использования медиации наличие среди медиаторов адвокатов создаст определенные гарантии того, что данный способ урегулирования споров получит необходимое общественное признание и не будет дискредитирован в результате деятельности недобросовестных или неподготовленных лиц. 
               Выполнение адвокатом роли медиатора отличается от традиционной адвокатской деятельности в качестве представителя или консультанта доверителя следующими признаками: 
   - особая сфера деятельности адвоката, связанная с глубоким всесторонним анализом противоречий и отношений по конфликтам различных предметных категорий; 
   - особая роль адвоката как независимого и беспристрастного посредника, содействующего сторонам в поиске взаимовыгодных или взаимоприемлемых условий урегулирования спора; 
   - особая процедура, в рамках которой осуществляется адвокатская деятельность, и место адвоката-медиатора в данной процедуре. 
   Принимая во внимание указанные признаки, выполнение адвокатом роли медиатора можно характеризовать как принципиально новый самостоятельный вид адвокатской деятельности . 
               Медиация в корне отличается от привычного для адвокатов судопроизводства. Осуществляя деятельность медиатора, адвокат должен не только и даже не столько рассматривать особенности правового регулирования отношений сторон и их правовое положение в споре, сколько оказывать сторонам помощь в поиске подходящих законных вариантов прекращения разногласий с точки зрения согласования их интересов. В рамках данной сферы профессиональной деятельности адвокат выявляет, исследует и учитывает как правовые, так различные внеправовые составляющие конфликтных отношений сторон, имеющие значение при урегулировании спора. Деятельность адвоката в качестве медиатора направлена не на применение права, предполагающее лишь один действительно правильный вариант, а на его использование, в рамках которого возможно нахождение разных вариантов решения проблемы, каждый из которых будет верным при согласии сторон на соответствующие условия. 
            В рамках медиации спор не разрешается (как в судебном или административном порядке), а урегулируется сторонами и ответственность за итоговое соглашение несут сами стороны. Действуя как медиатор, адвокат осуществляет общее руководство проведением медиации, содействует примирению сторон, но при этом не устанавливает рассматриваемые вопросы, не указывает направление обсуждения и не определяет условия урегулирования спора. Указанные особенности - во-первых, процедурное руководство и, во-вторых, отсутствие возможности определения содержания решений и их принятия за доверителей - не свойственны традиционной деятельности адвоката в качестве представителя или консультанта.
4. Зарубежный опыт

          На сегодня имеется зарубежный опыт разнообразного участия адвокатов в альтернативных процедурах, включая осуществление адвокатами деятельности медиатора . В странах, где примирительное направление получило значительное развитие, оказание помощи в урегулировании юридических споров рассматривается адвокатами и юристами вообще в качестве собственной прерогативы, и они активно осваивают эту новую сферу юридической практики . В результате часть из них вместо ведения судебных дел начинает специализироваться на проведении переговоров, медиации и иных альтернативных процедур. Разнообразное участие адвокатов в урегулировании юридических споров признается естественным элементом их профессиональной деятельности. 
        Что касается России, то распространение медиации, овладение рядом российских адвокатов медиативными навыками и осуществление ими деятельности медиатора на профессиональной основе представляются неизбежными явлениями. Принципиально важным является то, как скоро эти явления произойдут. В свете изложенного выполнение адвокатом роли медиатора стоит оценивать как весьма перспективный вид адвокатской деятельности.

5. Положительные аспекты участия адвоката как медиатора 
             Участие адвоката в урегулировании спора в качестве медиатора, помимо исполнения общих обязанностей медиатора, также предполагает оказание им квалифицированной юридической помощи. При этом в данном случае специфика заключается в том, что юридическая помощь оказывается адвокатом-медиатором как независимым и беспристрастным квалифицированным юристом всем сторонам спора совместно. При осуществлении деятельности медиатора профессиональные знания и навыки адвоката будут реализованы принципиально иначе, чем при совершении адвокатской деятельности в пользу одной из сторон. Являясь субъектом оказания квалифицированной юридической помощи, адвокат-медиатор: 
   - объясняет сторонам правовую природу процедуры медиации, ее отличия от других альтернативных процедур и судопроизводства; юридические последствия проведения медиации, заключения или не заключения по ее итогам медиативного соглашения (т.е. соглашения об урегулировании спора); порядок исполнения, в том числе принудительного, такого соглашения; 
   - информирует стороны о правовой составляющей, юридической квалификации и общей специфике правового регулирования их спорных отношений, правовых способах и средствах, которые могут быть использованы ими при достижении соглашения; 
   - рассматривает доводы, приводимые сторонами в ходе медиации в обоснование своих позиций, интересов и соображений, с точки зрения их непротиворечия законодательству; 
   - оценивает на предмет законности и исполнимости предлагаемые сторонами условия урегулирования спора; 
   - выносит на обсуждение сторон возможные варианты урегулирования спора, разрабатываемые им с учетом особенностей содержания и практики реализации права - при очевидной затруднительности для сторон самостоятельного нахождения подходящих вариантов и при получении от них предварительного согласия на выдвижение адвокатом-медиатором собственных предложений; 
   - помогает сторонам в составлении медиативного соглашения, т.е. участвует в подготовке текста соглашения вместе со сторонами; 
   - проверяет проект медиативного соглашения с точки зрения соблюдения требований законодательства и соответствия воли сторон их волеизъявлению; 
   - составляет и представляет на рассмотрение сторон проект медиативного соглашения на достигнутых ими по итогам медиации условиях в случае, если стороны специально поручили подготовку проекта соглашения адвокату-медиатору. 
                Адвокат-медиатор может предоставить сторонам только общую информацию правового характера, оценить условия урегулирования спора на предмет законности и исполнимости, подготовить проект медиативного соглашения, изложив в нем уже достигнутые сторонами договоренности. Но он не вправе давать одной из сторон или каждой из них в отдельности консультации и справки по вопросам, связанным с ее правовым положением в споре. То есть такие консультации и справки, результатом предоставления которых может явиться изменение позиции стороны, выдвижение ею дополнительных требований или возражений, ее действия в противоречие интересам другой стороны спора. 
            Особенность осуществления деятельности медиатора адвокатом заключается в том, что он является своеобразным "контролером" законности на всем протяжении медиации. Приглашение сторонами адвоката-медиатора гарантирует, что урегулирование спора будет осуществляться ими с учетом и в соответствии с законом. 
              Выполнение роли медиатора адвокатом, специализирующимся на осуществлении деятельности медиатора, представляется предпочтительным и наиболее эффективным, поскольку: 
   - связано с оказанием сторонам спора квалифицированной юридической помощи в разработке конструктивного и в то же время законного и исполнимого медиативного соглашения; 
   - предоставляет возможность расширить (раскрыть) правовые ресурсы сторон в процессе урегулирования спора; 
   - позволяет при необходимости использовать полномочия, предоставленные адвокату Законом об адвокатской деятельности; 
   - предполагает соблюдение адвокатом-медиатором высоких стандартов профессиональной адвокатской этики; 
   - на любые сведения, полученные адвокатом-медиатором в связи с организацией и проведением медиации, распространяется правовой режим адвокатской тайны, и освободить адвоката-медиатора от обязанности сохранения профессиональной тайны могут только все стороны спора (доверители) совместно; 
   - в отношении адвоката-медиатора действуют установленные государством гарантии профессиональной независимости адвоката. 
              Безусловно, выполнение адвокатом роли медиатора требует глубокого теоретического осмысления данного вида адвокатской деятельности. Участие адвоката в урегулировании споров в качестве медиатора должно быть связано с внесением в Закон об адвокатской деятельности и Кодекс профессиональной этики адвоката необходимых дополнений, указывающих на возможность адвоката быть медиатором, устанавливающих связанные с этим требования, запреты и ограничения и определяющих место Закона о медиации в правовом регулировании деятельности адвоката-медиатора. Понадобится решить также ряд сопутствующих вопросов, включая обеспечение получения дополнительного образования адвокатами, принявшими решение о профессиональной специализации на осуществлении деятельности медиатора.
6. Процедура привлечения адвоката к урегулированию спора 

          Для оказания адвокатом помощи в урегулировании спора в качестве медиатора необходимо, чтобы стороны обратились к адвокату с соответствующим поручением через адвокатское образование, в котором он работает. Отличительной чертой соглашения с адвокатом-медиатором является, помимо предмета поручения, количественный состав заключающих его субъектов: соглашение подлежит заключению между адвокатом и каждой из сторон спора, т.е. представляет собой двухсторонний договор с двумя (а при многосторонних спорах - более чем двумя) доверителями. Данная особенность должна найти отражение в Законе об адвокатской деятельности. 
Руководствуясь принципами независимости и беспристрастности медиатора, суммы вознаграждения и расходов адвоката-медиатора подлежат уплате сторонами спора (доверителями) в равных долях. Правило об оплате помощи медиатора сторонами спора в равных долях также продиктовано медиативным принципом равноправия сторон и закреплено в диспозитивной норме части 2 ст. 10 Закона о медиации. При этом исходя из того, что адвокат во всех без исключения случаях обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно и принципиально исполнять свои обязанности перед доверителями, представляется, что размер вознаграждения адвоката-медиатора не должен зависеть от факта достижения сторонами медиативного соглашения . 
             С точки зрения обеспечения наибольшей эффективности представляются рациональными следующие формы организации работы адвокатов, принявших решение об оказании помощи в урегулировании споров в качестве медиатора: 
- учреждение адвокатом, специализирующимся на выполнении роли медиатора, адвокатского кабинета и осуществление им преимущественно деятельности медиатора; 
- учреждение коллегиальных адвокатских образований (коллегий адвокатов, адвокатских бюро), участники (члены или партнеры) которых осуществляют преимущественно деятельность медиатора; 
- выделение в составе относительно крупных адвокатских образований адвокатов или групп адвокатов, которые не ведут судебные дела (насколько это возможно с учетом правового статуса адвоката) и вместо этого специализируются на осуществлении деятельности медиатора. 
          Подводя итог, следует подчеркнуть, что выполнение адвокатом роли медиатора является новым и весьма перспективным самостоятельным видом адвокатской деятельности. Медиация заключает в себе принципиально новую роль, которую может выполнять адвокат, и с учетом особенности процедуры и правил участия в ней адвоката-медиатора обусловленную этой ролью принципиально иную форму оказания помощи адвокатом. Вместе с тем оказываемая адвокатом-медиатором помощь в целом является юридической и принятие адвокатом поручения на содействие урегулированию разногласий в качестве медиатора допустимо и целесообразно только по юридическим спорам. Осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе, как это предусматривается Законом о медиации, адвокатом, обладающим профессиональной компетентностью для выполнения роли медиатора, представляется предпочтительным и наиболее эффективным.

7. Сценарий процесса медиации 
             Медиация - это метод и одновременно технология разрешения спора. Медиация - это четко структурированный процесс, состоящий из нескольких фаз или шагов. Каждая фаза имеет свои границы и преследует определенную цель. Обязательной составляющей процедуры медиации является вступительное слово медиатора, в котором сторонам должна быть разъяснена суть самой процедуры и ее течение, а также роль медиатора и сторон. Во вступительном слове медиатор рассказывает об основных принципах медиации - добровольности, прозрачности для участников, конфиденциальности процедуры. Медиатор объясняет сторонам роль медиатора в процедуре как третьей нейтральной, беспристрастной стороны, помогающей сторонам в достижении взаимовыгодного жизнеспособного соглашения. Кроме того, на первой фазе медиатор передает ответственность за конечный результат самой процедуры и качество выработанного решения в руки сторон, поскольку он не принимает решения по спору, а лишь содействует сторонам в его выработке. 
             В мире существует множество медиативных школ, и соответственно, различные подходы, которые влияют на формат ведения процедуры. В Научно-методическом центре медиации и права применяется «понимающий подход» (understanding mediation), для обеспечения эффективности процедуры в рамках этого подхода, мы стремимся к тому, чтобы стороны большую часть процедуры имели возможность доступ к наиболее полной информации, что обеспечивают совместные встречи сторон с медиатором. Однако, при необходимости могут быть использованы и различные встречи медиатора со сторонами конфликта, в этом случае речь будет идти о «челночной медиации» (shuttle mediation). При этом на практике достаточно часто подходы смешиваются, все зависит от обстоятельств, степени накаленности конфликта, желания сторон. Самое главное, неукоснительное следование основополагающим принципам самой процедуры.  
   8. Вывод 
           Медиатор не принимает решения по спору, медиативное решение - это полностью решение самих сторон. В наибольшей степени, именно этот факт и является гарантией исполнения решения, вынесенного по спору, т.к. стороны, вырабатывая решение, стремятся при помощи и содействии медиатора, максимально учесть в этом решении те нужды и интересы, которые они преследуют в данном споре. Если же говорить о юридической силе медиативного соглашения, то здесь существуют различные подходы. Чаще всего медиативное соглашение рассматривается как гражданско-правовой договор. Кроме того, по рассматриваемому сейчас законопроекту в случае, если стороны обратились к медиации уже после подачи иска в суд, при успешном завершении процедуры они могут обратиться с медиативным соглашением в суд для утверждения его как мирового соглашения.  
              Медиация в ближайшие годы обретет достойное место в российской правовой культуре и в деловом обороте нашей страны. Еще пять лет назад, отношение к медиации было достаточно скептическим. В 2007 году, когда Научно-методический центр медиации и права инициировал проведение Второй международной конференции по медиации, пришлось констатировать факт некоторого отставания признания невостребованности института со стороны общества в целом и предпринимательского сообщества в частности, по сравнению с тем значением, которое придавало развитию института медиации государственная власть и с той поддержкой, которая была оказана этому институту.  
              Сегодня мы видим, что интерес к медиации распространился уже на средний уровень юридического сообщества. Это хорошо заметно по тому, как возрос спрос на обучение медиации, со стороны адвокатов, корпоративных юристов, а также по предложению услуг медиации различными юридическими организациями.  
                Мы уверены, что в ближайшее время, должное внимание медиации будет уделено и со стороны предпринимательского сообщества, тем более, что сейчас, в условиях кризиса, малый и средний бизнес оказался в ситуации, когда такие инструменты, как медиация порой становятся той единственной соломинкой, которая позволяет им сохранить бизнес.