1. Возрожденная концепция естественного
права Л. Фуллера, А. Кауфмана.
Теория справедливости Дж. Роулса.
2. Интегративная юриспруденция
(П. Виноградов и др.).
1. В XX в. тема естественного
права получила новое развитие.
Новый подход к этой теме
был развит неокантианцами (Р.
Штаммлер и др.), которые абсолютным
естественным правом объявили
начало справедливости. Это начало
стало восприни¬маться источником
и масштабом в оценке исторического
движе¬ния права к недостижимому
идеалу. Толкование права, таким
образом, стало включать в свой
предмет внутренне присущее (имплицитное)
норме требование справедливости
и соответству¬ющего приспособления
права к ценностям существующего
об¬щества. Так возникла концепция
естественного права с истори¬чески
меняющимся содержанием.
Современный английский правовед
Лон Фуллер считает, что правовая
норма должна содержать в себе
умопостигаемую цель и указывать
на средства ее достижения. В
этом смысле каждая норма права
субстанциональна (имеет сущностное
содержание, несет значение должного,
и таким образом, является ценностью).
Одновременно с этим каждая
норма инструмента льна; в этом
своем измерении она определяет
средства для достижения цели.
Ценностно нагруженной, с учетом
сказанного, является и вся правовая
система. Проясняя свою позицию,
Фуллер вводит различение права
имплицитного (подразумеваемого) и
экспли¬цитного (внешнего, оформленного,
сделанного).
Имплицитное право— это обычаи
и сходные типы норматив¬ного
упорядочивания человеческого общения,
которые часто лишены словесного
и символического обозначения
и фиксирова¬ния. Сделанное право—
это внешне выраженные точные
правила, заключенные в нормах
и требованиях договора, стату¬та
и др. И эксплицитное, и имплицитное
право суть целеположенное право,
поскольку совмещают и сущее
и должное. В отличие от позитивизма,
объявляющего правом практически
любой приказ суверенной власти,
и в отличие от нормативизма
с его иерархией норм и вершинной
нормой, и от социологии с ее
восприятием нормы права как
предсказания возможного пове¬дения
суда Фуллер делает акцент
на целеполагании в праве, на
средствах его реализации, которые
также заложены в праве, что
придает праву и всей правовой
системе свойство ценностной
системы. Наиболее общая цель
в праве как системе— направ¬лять
и контролировать человеческую
деятельность. Но есть также и
более конкретные цели, которые
Фуллер именует процессуальными
(процедурными) целями: в договорном
праве они одни, в судоговорении
несколько другие. Все разновидности
«сделанного» права должны отвечать
следующим требованиям: быть оправданными,
иметь общий характер своих
требований, не иметь обратной
силы, быть ясными и свободными
от проти¬воречий, а также достаточно
устойчивыми, не требовать невоз¬можного.
Их применение должно находиться
в соответствии с целями и
средствами, заложенными в данной
норме.
Правовая норма как некое
сочетание должной цели и долж¬ных
средств представляет собой моральную
ценность. Так, мораль приобретает
в естественно-правовой концепции
Фуллера конкретный характер, в
то время как для теории
«чистого» права и «чисто юридической»
трактовки событий и конфликтов
является характеристикой безразличной,
несущественной.
Свою преемственную связь
с естественно-правовой тради¬цией
древних авторов Фуллер фиксирует
в тезисе о том, что право
есть разумность, проявляющая себя
в человеческих отношениях. Фуллер
не противопоставляет позитивное
право и естественное право,
а только право и неправо.
Несколько иную характеристику
моральности в праве дает Рональд
Дворкин, автор «Если о правах
говорить серьезно» (1972). Позитивное
право должно подвергаться оценке
не только с инструментальной,
но также и с моральной точки
зрения. Фундаментальные субъективные
права и образуют, по его мнению,
те принципы и критерии, которые
должны браться в основу морального
измерения права с точки зрения
справедли¬вости. Ведущим, главным
и определяющим принципом является право
на равенство, по-другому «право на равное
уважение и обращение».
В 50-х гг. Артур Кауфман
(Естественное право и историч¬ность.
1957) выступил против возведения
в абсолют элемента исторической
изменчивости в содержании права
и подчеркнул в этой связи,
что естественно-правовое восприятие
права осно¬вано на признании
и допущении постоянного наличия
и дейст¬вия внепозитивных правовых
принципов. Вместе с тем он
соглашался с восприятием права
как исторически меняющегося
феномена, в содержание которого
включаются некоторые внеюридические
факторы, действующие «здесь и
теперь».
В 70-х гг. Каумфман откажется
от этих позиций и объявит
о «бесплодности естественно-правовых
учений». В этот период он
высоко ценит критико-аналитические
возможности в осмысле¬нии действующего
права, которые демонстрирует,
по его мне¬нию, юридическая
герменевтика— своеобразная философия
юридического языка в его практическом
применении. Полем действия герменевтики
он считает в первую очередь
деятельность судьи как рупора
действительного, а не книжного
только права. Судья так или
иначе обязан проводить сопоставление
языковых выражений правовой
нормы и юридического содер¬жания
конфликта, который норма призвана
регулировать. Та¬ким образом, онтологическая
основа естественного права пере¬несена
Кауфманом из области «закономерностей
бытия» в область «языкового
выражения бытия» и речь ведется
о видо¬измененном естественном
праве — герменевтическом (по
про¬исхождению и толкованию) естественном
праве. Другими слова¬ми, закон
и здесь не считается вполне
достаточным для извле¬чения
правила в процессе выработки
судебного решения, и только
судья в состоянии должным
образом учесть содержание и
смысл конкретной конфликтной
ситуации и принять во внимание,
насколько закон соответствует
положению вещей в данное время
и в данном месте.
В последней трети XX в.
с новыми перетолкованиями естес¬твенно-правовой
традиции выступили Дж. Роулс
(Теория спра¬ведливости. 1972) и Дж.
Финнис (Естественный закон и
есте¬ственное право. 1980).
Дж. Роулс основывает теорию
справедливости на аристоте¬левской
концепции распределяющей справедливости,
взятой в несколько упрощенном
виде (блага, существующие в обществе,
должны распределяться на основании
взаимных требований людей и
на основании максимально возможного
равенства). Роулс использует конструкцию-понятие
«первичные блага», которые подлежат
распределению. В их число он
включает свободу, равные возможности,
определенный уровень матери¬ального
достатка. Все эти «первичные
блага» обеспечивают человеку
«самоуважение»; они в то же
самое время суть условия, которые
обеспечивают человеку его автономию,
его самостоятельность, в том
числе и самостоятельное распоряже¬ние
такими благами.
Существенное значение он
придает установлению принципов
справедливого распределения. Первым
таким принципом Роулс считает
требование, чтобы каждый человек
в равной степени обладал основными
правами и свободами. Система
индивиду¬альных прав и свобод
должна совпадать со всеобщей
свободой, причем свобода должна
быть максимизирована, ее ограничение
может быть оправданно только
в целях ее лучшей защиты: «свобода
может быть ограничена только
ради свободы». Второй принцип
— требование равенства как
равного обладания свободой и
равного распределения благ (исключения
из этого правила допустимы
здесь только в целях выравнивания
уже сложившегося неравенства). Этот
принцип конкретизируется как
принцип равных возможностей, нацеленный
на максималь¬ное устранение
неравенства, возникающего или
сложившегося на базе богатства
или рождения. Каждый человек
должен иметь равные возможности
в стремлении получить определенный
статус в обществе.
Эгалитаристские идеи Роулса
в этой части во многом пере¬кликаются
с идеями Руссо и некоторыми
положениями право¬вой философии
Канта. Новые моменты привнесены
американс¬ким теоретиком в истолкование
категории справедливости — она
характеризуется им как правильность,
добросовестность, беспристрастность,
как своего рода «процессуальная справед¬ливость»,
которая обеспечивается при помощи правовых
норм, соответствующих принципу правления
справедливого закона. При этом очень
существенна роль конституции, которая
опре¬деляет основные распределительные
процедуры, с наибольшей вероятностью
приводящие к созданию справедливого
и устой¬чивого порядка. Такая функциональная
роль конституции под¬держивается и усиливается
при помощи обычных законов.
Концепция Дж. Финниса построена
на перетолковании идей Августина,
в частности идеи телеологизма.
Смысл человеческо¬го существования
Финнис определяет как достижение
челове¬ком определенного блага
или совокупности благ, которые
он постигает, оценивает и обеспечивает
с помощью разума. Пере¬чень основных
благ, или ценностей человеческой
жизни, вклю¬чает в себя жизнь
(стремление к самосохранению), знание
(не инструментальное, а прежде
всего субстанциональное, мировоз¬зренческое),
игру (связана с правильным распределением
и пользованием социальными ролями
человека в обществе), эсте¬тический
опыт (способность понимать прекрасное),
практичес¬кую разумность (стремление
сделать свой разум более резуль¬тативным
в практическом плане), социабельность
(дружеская общительность), религию
(как представление о генезисе
и роли космического порядка,
человеческой свободы и разума).
Все блага должны распределяться
справедливо, на основе уравнивающей
либо распределяющей справедливости.
Эти бла¬га должны распределяться
в обстановке единодушия, координа¬ции
и в определенных случаях также
при содействии власти. Таким
властным и результативным инструментом
может быть только позитивное
право, но право, соответствующее
справедливости.
2. Право как социальное явление
и как часть социального опыта
представляет столь важный элемент
социального бытия, писал П.
Г. Виноградов (1854—1925), что в этом
своем качестве оно выполняет
не менее важные социальные
функции, чем, скажем, устройство
государства или способ разделения
власти в госу¬дарстве. Свой подход
к изучению права он называл
синтетичес¬ким, противопоставляя
его и обособляя от аналитического
мето¬да Дж. Остина и его последователей.
Опасности аналитического метода
связаны с тем, что абстрактные
понятия и термины часто воспринимаются
юристами-аналитиками таким образом,
как будто вопрос об этих
терминах и их формальных классифика¬циях
составляет существо всей юриспруденции.
В конечном итоге создается
особый «мир понятий», в котором
происходят постоянные обновления,
критика, защита и разрушение
аб¬страктных конструкций. В свое
время Р. Иеринг высмеял эти
«понятийные райские кущи». Ранние
позитивисты в лице Конта и
Спенсера прокламировали приход
социологической науки, которой
предстоит завершить круг естественных
наук и увен¬чать собой усилия
человеческого познания. Современные
же мыслители, по мнению Виноградова,
не столь оптимистичны и выставляют
множество оговорок и ограничений.
«Мы хорошо знаем,— писал
Виноградов,— в какой степени
наше поведение и характер
подвержены иррациональным по¬рывам,
нашим пристрастиям и предубеждениям,
нашим привы¬чкам и институтам,
неосознанным и подсознательным
элемен¬там нашей натуры. В качестве
индивидов мы склонны к тому,
чтобы обратиться за пояснением
к биологам и психологам. Противоположность
биологии и психологии в изучении
социаль¬ной жизни образуют политика
и синтетическая юриспруден¬ция»
(Обычай и право. Осло, 1925). Правила
поведения в обществе являются
результатом поведения самого
общества, и нет необходимости
чрезмерно завышать социальное
воздейст¬вие понятийных и логических
конструкций. «Ни жизнь семьи,
ни жизнь профессиональной гильдии,
а равным образом— церк¬ви,
нации, государства не зависит
всецело или главным образом
от совершенства их логико-понятийных
отображений».
По замыслу американского
философа права Джерома Холла,
автора термина «интегративная
юриспруденция», естественно-правовая
традиция может быть обновлена
сегодня за счет ее сочетания
с аксиологическим (ценностным) подходом
в праве. Ценности должны при этом
рассматриваться как непременный атрибут
правовой нормы, а нормы должны восприниматься
как «защищенные ценностные суждения».
Традиционная естественно-правовая
теория мало интересо¬валась
разработкой основных юридических
понятий, которые на самом деле
должны составлять исходную базу
всякой юриди¬ческой теории. Этот
раздел наилучшим образом разработан,
по мнению Холла, в кельзеновском
нормативизме. С учетом новой
роли ценностного начала в
правоведении интегративную юрис¬пруденцию
можно назвать также правовой
аксиологией. Цен¬ности в праве—
это то, что в норме права,
подобно наставнику, «формирует
психические состояния и внешнее
поведение». Исключительно плодотворными
в этом плане являются, по его
оценке, определения права как
этической в своем существе категории,
данные в свое время Платоном и Аристотелем
(Исследования по юриспруденции и криминальной
теории. Нью-Йорк, 1958).
В литературе последних лет
появились констатации того, что
западная традиция «закона и
порядка» переживает в настоящее
время кризис, вызванный, с одной
стороны, тем обстоятельст¬вом, что
глобальной проблемой становится
сегодня не проблема отдельного
региона, как это было до
самого недавнего времени, а
весь мир, и потому Запад
становится всего лишь его
составной частью.