Предмет и метод гражданского права

2.4. Обычай  делового оборота. Роль судебной  и арбитражной практики в гражданских  правоотношениях

Обычай  делового оборота. Рассмотренные три вида источников гражданского права регулируют любые гражданские правоотношения. Что же касается четвертого вида – обычая делового оборота – то он применяется лишь в области предпринимательской деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 5 ГК обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Не подлежат применению лишь такие обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для предпринимателей положениям законодательства или договору. Обычаи всегда принимались во внимание в правовом регулировании гражданских отношений. В частности, в ст. 168 ГК РСФСР 1964 г. предусматривалось, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Действующий ГК сохранил указанный принцип, но ввел в регулирование вопроса об обычаях ряд новелл. Прежде всего, он выделил в самом Кодексе из всех обычаев («обычно предъявляемых требований») обычаи делового оборота, рассчитанные исключительно на предпринимательские отношения.

В ст. 5 ГК приводится определение, содержащее основные признаки обычая делового оборота. Из сопоставления  ст. 5 и 6 ГК следует, что суд или  другой правоприменительный орган  не только может, но и обязан при  обнаружении в правовом акте пробела, который не восполняется договором, применить обычай делового оборота. Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщив соответствующую практику, в своем совместном постановлении от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» дали на этот счет следующее разъяснение: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т. е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т. п.).

Следует подчеркнуть, что в связи с формированием  свободного рынка товаров, работ  и услуг роль обычая делового оборота  как источника регулирования  предпринимательской деятельности возросла. Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных актов и договора. В этой связи п. 2 ст. 5 ГК предусматривает, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются.

Один из видов  обычаев делового оборота выделен  в самом ГК. Имеется в виду норма  ст. 427 ГК, которая допускает возможность  использования примерных условий, разработанных одним из контрагентов. Эта норма предусматривает, что  примерные условия рассматриваются  как договорные условия в случаях, когда в самом договоре содержится отсылка к ним. Если же такая отсылка  отсутствует, примерные условия  применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота. Для этого необходимо, чтобы подобные условия отвечали требованиям, которые  предъявляются в ст. 5 ГК (имеется  в виду прежде всего то, что они не противоречат обязательным для сторон положениям законодательства или заключенному сторонами договору), а также в п. 5 ст. 421 ГК (они не противоречат любым применяемым к таким отношениям сторон нормам законодательства, включая диспозитивные).

Обычай  следует отличать от обыкновений  и практики взаимоотношений сторон в договорных обязательствах («заведенного порядка»). Обыкновения – это также общепризнанные обычаи. Они могут быть даже систематизированными и опубликованными, например, Правила толкования международных торговых терминов «Инкотермс» и Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Однако подобного рода правила становятся обязательными для контрагентов только в случае прямой ссылки на них в договоре. Сходным образом и практика взаимоотношений сторон служит лишь подразумеваемым сторонами условием конкретного договора. Возможность использования в предпринимательской деятельности как обычаев делового оборота, так и обыкновений и практики взаимоотношений сторон допускается, наряду со ст. 5 ГК, статьями 6, 221, 309, 421 и 431 ГК, а также ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., действующей для России с 1 сентября 1991 г.

Обычаи  делового оборота широко применяются  во внешнеторговом обороте. Это объясняется в значительной мере тем, что прямые отсылки к ним содержатся в актах, регулирующих порядок разрешения внешнеторговых споров, а также в некоторых международных актах. Так, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Нетрудно заметить различие этой международной нормы и ст. 5 ГК. Имеется в виду как понимание самой сути обычая, так и возможность его применения при отсутствии прямой отсылки к нему в договоре. Основное различие состоит в том, что обычаем делового оборота руководствуются независимо от того, применялся ли он сторонами в их практике и был ли вообще известен сторонам. Указанное обстоятельство позволяет отметить близость обычаев делового оборота к диапозитивным нормам, с той, однако, разницей, что диспозитивные нормы все же пользуются приоритетом (п. 5 ст. 421 ГК).

Роль судебной и арбитражной практики в гражданских  правоотношениях. Ранее было сказано, что судебная и арбитражная практика не является источником гражданского права. Однако роль постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в регулировании гражданских правоотношений достаточно велика, так как они представляют собой юридически значимые документы, соответствующие принципам права и действующему законодательству. Решения судов и арбитражей по гражданским делам обязательны для исполнения лицами, в отношении которых они вынесены. Постановления судебных пленумов обязательны для соответствующих органов суда и арбитражного суда.