Порядок и форма заключения договора

Применение п. 3 ст. 438 ГК ставит перед сторонами, другими участниками гражданского оборота, а также перед судом вопрос о моменте, при котором в подобной ситуации договор должен считаться заключенным. На наш взгляд, есть основания и в данном случае исходить из общего принципа определения момента заключения договора. Следовательно, договор считается заключенным в момент, когда оферент узнал о совершении ответчиком соответствующих действий. Приведенное положение означает, что в пределах указанного в оферте срока должно последовать либо само исполнение, либо получение оферентом извещения на этот счет. Иное решение поставило бы в затруднительное положение оферента, так как означало бы удлинение действия связанности за пределы срока, указанного в оферте.

Вывод о возможности заключения договора двусторонними конклюдентными действиями основан на признании их способом выражения воли лица. По этой причине, когда конклюдентные действия с обеих сторон позволяют сделать вывод о совпадении воли сторон, этого достаточно для признания договора заключенным. Но для этого необходимо учесть второе обстоятельство: ст. 431 ГК не делает никаких изъятий из правила о необходимости согласования существенных условий. Значит, конклюдентные действия той из сторон, которая может считаться оферентом, должны включать существенные условия договора, а также действия второй стороны - подтверждать согласие с указом или условиями. Эти требования относятся к продаже товаров с использованием автоматов, при этом обычные существенные условия здесь дополнены перечнем, содержащимся в п. 1 ст. 498 ГК. Что же касается публичной оферты, то, на наш взгляд, п. 2 ст. 494 ГК нуждается в уточнении, поскольку не может считаться офертой предложение, в котором отсутствуют существенные условия. Иное противоречит природе существенных условий и оферты, определенной соответственно в п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 435 ГК.25

В зависимости от наличия или отсутствия срока в оферте договор признается заключенным либо при получении оферентом акцепта в пределах указанного в оферте срока (ст. 440 ГК), либо (ст. 441 ГК) при получении оферентом акцепта до срока, указанного в законе или ином правовом акте, а при отсутствии срока в оферте, законе или ином правовом акте - в течение нормально необходимого для этого времени.

Особо выделена ситуация, когда оферта сделана и устно и без срока: в таком случае для заключения договора необходимо, чтобы другая сторона немедленно заявила об акцепте.

По мнению Г. Отнюкова значение запоздавшего акцепта состоит только в том, что он предоставляет оференту право немедленно выразить согласие с акцептом. При этом нет никакой разницы между запоздавшим акцептом и действиями адресата оферты, который направил акцепт на иных условиях, чем те, которые в ней содержались74.26

Сказанное о стадиях заключения договора не может в полной мере распространяться абсолютно на все договоры.

Общие положения о договоре применяются к договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров (п. 4 ст. 421 ГК).

Примером многосторонних договоров являются учредительные договоры о создании товариществ, обществ с ограниченной ответственностью, обществ с дополнительной ответственностью, договор о создании акционерного общества и ряд других, которые, как правило, заключаются более чем двумя сторонами75.

В юридической литературе нет единого мнения о процессе заключения многосторонних договоров.

Как отмечает А.Ю. Кабалкин, заключение таких договоров в силу их специфики не происходит путем направления одному или нескольким лицам оферты и получения акцепта76.

Иное мнение высказывает Н.П. Журавлев, который полагает, что многосторонний договор является результатом простых согласованных волеизъявлений, но его формированию предшествует не два простых волеизъявления (оферта и акцепт), а три и более. Это означает (если каждое волеизъявление рассматривать как стадию), что процесс заключения многосторонней сделки состоит из трех, четырех и более стадий, в зависимости от количества сторон, участвующих в совершении сделки.

Таким образом можно выделить две стадии заключение договора оферта и акцепт оферты, согласование условий договора не следует считать стадией его заключения поскольку следует говорить не заключении договора, а достижение договоренности по его существенным условиям.

3. Способы и порядок изменения , расторжения и прекращения договора

Заключение договора имеет большое правовое значение, так как именно он определяет дальнейшие действия сторон и последствия неисполнения таких действий.

Конечно, сказанное не означает, что, заключив договор, стороны лишаются права прекратить или изменить его. Прекращение договора, в частности, возможно путем его расторжения либо осуществления любой из сторон права на односторонний отказ от договора. С.А. Соменков справедливо отмечает: "Говоря о прекращении договора и, следовательно, вытекающих из него обязательств, мы подразумеваем, что расторжение - это частный случай прекращения обязательств. Это подтверждается п. 2 ст. 453 ГК РФ, в котором говорится, что при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. При этом прекращение договорных обязательств далеко не всегда представляет собой расторжение договора"80.27

В соответствии со ст. 12 ГК РФ право на прекращение или изменение договора служит способом защиты нарушенных субъективных прав. В данном контексте представляет интерес исследование особенностей защиты нарушенных субъективных прав посредством названного способа.

Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. Таким образом, в качестве общего правила предполагается, что по соглашению сторон договор может быть расторгнут. Наряду с этим законодательством предусмотрены случаи, когда расторжение договора допускается в судебном порядке (п. 2 ст. 450, ст. 451 ГК РФ). Как правило, судебное расторжение договора имеет место при нарушении прав и интересов участника гражданско-правового договора со стороны его контрагента.

Представляет интерес соотношение категорий "расторжение договора" и "односторонний отказ от его исполнения".

В.В. Витрянский считает, что право на односторонний отказ от договора является способом расторжения или изменения договора82. Также обращает внимание на то, что "для реализации права одностороннего отказа от исполнения договора либо изменения его условий не требуется обращаться в суд с иском о расторжении или изменении договора". Это мнение находит подтверждение при анализе законодательства.28

Так, при исследовании ряда правовых норм, определяющих последствия передачи стороной договорного правоотношения вещи с существенными недостатками по договорам купли-продажи, аренды и подряда, обнаруживаются следующие особенности. В соответствии с п. 2 ст. 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар суммы. В свою очередь, согласно п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком срок не были устранены или являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Как в договоре купли-продажи, так и в договоре подряда при обнаружении существенных недостатков переданной вещи как покупатель, так и заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

В отличие от этого, согласно п. 2 ст. 620 ГК РФ, если переданное арендатору имущество имеет препятствующие пользованию им недостатки, которые не были оговорены арендодателем при заключении договора, не были заранее известны арендатору и не должны были быть обнаружены арендатором во время осмотра имущества или проверки его исправности при заключении договора, то договор аренды может быть досрочно расторгнут судом по требованию арендатора.

Однако положение о том, что расторжение договора может быть проведено как по соглашению сторон, так и в судебном порядке, а односторонний отказ от договора реализуется лишь во внесудебном порядке, не получает безусловного подтверждения в законодательстве. Так, согласно п. 1 ст. 546 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке при условии уведомления об этом энергоснабжающей организации и полной оплаты использованной энергии. Представляется, что в данном случае абонент не обязан обращаться в суд с требованием о расторжении договора энергоснабжения. На наш взгляд, если абонент выполнит условие о полной оплате использованной энергии и уведомит о своем решении отказаться от договора энергоснабжающую организацию, договорные отношения сторон могут быть прекращены и без судебного рассмотрения. В то же время, как представляется, законодатель неверно использует в данной норме указание на возможность абонента расторгнуть договор в одностороннем порядке. На наш взгляд, п. 1 ст. 546 ГК РФ должен предусматривать следующее: "1. В случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе отказаться от исполнения договора при условии уведомления об этом энергоснабжающей организации и полной оплаты использованной энергии".

Необходимо также отметить, что право на односторонний отказ от договора возникает не только при нарушении обязательства. Такое право в силу ГК РФ принадлежит заказчику по договору подряда (ст. 717), заемщику по кредитному договору (ст. 821), вкладчику по договору банковского вклада (ст. 837), поклажедателю по договору хранения (ст. 904), сторонам договора поручения (ст. 977), комитенту по договору комиссии (ст. 1002), учредителю управления по договору доверительного управления имуществом (ст. 1024) и др.

При рассмотрении вопросов, связанных с прекращением договора, особенно в одностороннем порядке, вызывает трудности определение момента, с которого данный договор можно считать расторгнутым. В главе 29 ГК РФ, посвященной изменению и расторжению договора, об этом ничего не говорится. Момент расторжения договора наиболее четко определен в п. 4 ст. 523 ГК РФ, в силу которого договор поставки считается расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон.

Недостаточная теоретическая разработка понятия договора обусловила несовершенство и даже противоречивость действующего законодательства, что можно продемонстрировать посредством анализа правовых норм, регулирующих отдельные виды гражданско-правовых договоров. Так, представляют интерес положения ст. 523 ГК РФ, предусматривающие односторонний отказ от исполнения договора поставки. В пункте 1 данной статьи содержится следующее положение: "Односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или односторонние его изменения допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон". Таким образом, законодатель предоставляет стороне, права которой нарушены неисполнением или ненадлежащим исполнением договора контрагентом, выбор: отказаться от исполнения договора поставки или в одностороннем порядке изменить его условия.

Очевидно, что закон должен предусматривать определенные способы защиты нарушенных прав стороны договорного обязательства, и представляется, что право на односторонний отказ от договора поставки призвано решать связанные с этим задачи. А вот предоставлять стороне право в одностороннем порядке изменять условия договора, на наш взгляд, нельзя, так как это противоречит существу гражданского договора. Как было сказано, договор - это единство двух волеизъявлений. Заключив его, стороны достигли не какого-то абстрактного соглашения, а единства по конкретным пунктам (условиям) договора. Если стороны, руководствуясь своими мотивами, добровольно заключили договор на согласованных условиях, то изменять данные условия можно также лишь по взаимной воле обеих сторон.

Данному выводу можно противопоставить следующее возражение: право на одностороннее изменение условий договора предоставляется стороне в качестве способа защиты своих прав от ненадлежащего поведения другого участника договора. Тем не менее, даже наилучшие стремления законодателя не должны противоречить природе гражданско-правовых институтов, в частности, природе гражданского договора. Нельзя допускать произвола одной стороны и одной воли, в противном случае, защитив права одной стороны, можно неоправданно ограничить права другой стороны договора. Одностороннее изменение условий обязательства, как правило, ставит другую сторону в неблагоприятное положение. Выходит, что одна сторона изменяет условия договора по своему усмотрению, а другая обязана исполнять обязательство в измененном виде, что, естественно, не соответствует сущности такой конструкции, как гражданско-правовой договор.

При рассмотрении проблемы изменения в одностороннем порядке условий обязательства возникает вопрос об отграничении данной конструкции от такого способа прекращения обязательства, как новация. Согласно ст. 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация).

Следует отметить, что в науке гражданского права уже предпринимались попытки разделить категории "новация" и "изменения договора". Так, М.И. Брагинский пишет, что "изменение договора в смысле, который ему придается в главе 29 ГК РФ, имеет строго определенные границы. В подобных случаях меняются конкретные условия договора, но не его модель. В соответствующие рамки укладывается, в частности, замена в договоре поставки предмета, например вместо угля сланец, или способа исполнения - вместо отгрузки железнодорожным транспортом так называемый "самовывоз" и т.п. Иное дело, когда в договоре купли-продажи, другом возмездном договоре образовывается задолженность стороны по договору и он превращается в заемное обязательство: в силу ст. 818 ГК РФ такая замена долга заемным обязательством принимает форму новации, представляющей собой особый вид прекращения договора, а не его изменения"84.29

Изложенная точка зрения была подвергнута критике. Д.В. Мурзин и Н.Ю. Мурзина полагают, что попытка отграничения новации от изменения договора, предпринятая М.И. Брагинским, представляет собой "игнорирование достаточно ясного текста Гражданского кодекса об изменении предмета обязательства как основания новации..."85. Однако в дальнейшем указанные авторы приходят к выводу о том, что "статья 414 ГК РФ говорит о новации не как о замене предмета и способа исполнения в обязательстве, а как о замене первоначального обязательства другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ. Такая формулировка и заставляет искать то, чего, на наш взгляд, в Кодексе нет: прежде всего другое обязательство, мыслимое как другой тип договора"86.