Медиация или посредничество как способ разрешения экономических споров

Развитие экономических  отношений в Беларуси в 90–х годах  прошлого и в начале этого века вызвали резкое увеличение обращений  юридических лиц и граждан  в судебные учреждения для разрешения споров возникающих в сфере предпринимательской  деятельности. Так, согласно официальным  данным Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, количество исковых  заявлений поданных в хозяйственные суды Беларуси  увеличивается с каждым годом. В сложившейся ситуации особую актуальность приобретают так называемые альтернативные способы разрешения споров (АРС), которые позволяют урегулировать конфликты, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности во внесудебном порядке. 

В мировой практике выделяются так называемые основные и комбинированные  альтернативные способы разрешения споров. К основным видам относят:  
переговоры (negotiation), представляющие собой урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц;  
посредничество (медиацию) (mediation) , означающее урегулирование спора с помощью независимого, нейтрального посредника, который содействует сторонам в достижении соглашения;  
третейский суд (arbitration) – разрешение спора с помощью независимого, нейтрального лица – арбитра (или группы арбитров), который уполномочен вынести обязательное для сторон решение. 

В качестве критериев для  выделения основных видов АРС  выступают необходимость привлечения  для разрешения споров третьего лица и его полномочия по отношению  к сторонам.  
Элементы указанных видов АРС при смешении образуют комбинированные формы АРС, примерами которого являются:  
посредничество – третейский суд (mediation—arbitration—med-arb), означающее урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае не достижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража;  
«мини-суд» (mini-trial), широко применяемый способ для урегулирования коммерческих споров, получивший название от внешнего сходства с судебной процедурой и представляющий собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела;  
частная судебная система (private court system) или судья «напрокат» (rent-a-judge), обеспечивающая разрешение споров с помощью судей, ушедших в отставку, за достаточно высокую плату, которые имеют полномочия не только примирить стороны, но и вынести обязательное для них решение;  
а также иные виды АРС, сочетающие в себе те или иные признаки трех основных видов. Как отмечается в американской юридической литературе, «существует столько видов посредничества, сколько посредников» [1]. 

Арбитраж или третейский суд, как способ разрешения экономических  споров в Беларуси имеет достаточно давнюю историю и в настоящее время уже получил достаточную известность среди широких кругов юридической общественности, о чем свидетельствует рост обращений со стороны белорусских организаций и индивидуальных предпринимателей в институционный третейский суд в Беларуси – Международный арбитражный суд при Белорусской торгово–промышленной палате (МАС при БелТПП).

Рост обращений в МАС  при БелТПП во многом обусловлен принятием в 1999 году Закона Республики Беларусь «О международном арбитражном (третейском) суде», в котором правовой статус третейского суда и процедура рассмотрения экономических споров  с помощью арбитража, в том числе и между белорусскими организациями, получили свое нормативное закрепление в соответствии с международной практикой по данному вопросу [2].    

В отличие от арбитража, медиация или посредничество как способ разрешения экономических споров получило свое закрепление в национальном законодательстве лишь с принятием новой редакции Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь, которая вступает в силу с 7 марта 2004 года [3].  В связи с этим понятие посредничества, его сущность и порядок применения для разрешения экономических споров требует дополнительного изучения с точки зрения принятых правовых норм и общемировой практики. 

В научной литературе существует несколько подходов к понятию  посредничества или медиации. Это во многом обусловлено тем, что посредничество как способ разрешения конфликтов является предметом изучения не только юридических наук, но и иных, прежде всего науки о конфликтах – конфликтологии.  
На основе обобщения дефиниций посредничества (медиации), встречающиеся в научных работах можно условно выделить два подхода к определению этого понятия. Основой определения в первом случае является деятельность посредника (медиатора) по урегулированию спора (конфликта). В качестве примера такого подхода можно привести дефиницию, выдвинутую Г. Хеслем. Под медиацией он понимает «содействие посредничающего внешнего третьего, медиатора в выработке совместно всеми участниками разгоревшегося конфликта, готовыми принять на себя ответственность, специфичного для данного конкретного случая или проблемы варианта урегулирования или решения существующего конфликта, стабильного в будущем и выгодного для сторон» [4]. Представителем второго подхода к понятию посредничества является Е.И. Носырева, которая под посредничеством понимает «процесс урегулирования разногласий между сторонами при помощи третьего независимого участника – посредника (mediator)» [5].

Характерно, что представителями  первого подхода к определению  понятия посредничества являются специалисты в области конфликтологии, в то время как второго подхода придерживается большинство ученых–юристов. Представляется, что в рамках первого подхода к определению понятия медиации, данная категория необоснованно ссужается до деятельности лишь самого посредника, который, по сути, играет в разрешении спора вспомогательную роль. Кроме того, за рамками понятия посредничества остаются многие вопросы непосредственно связанные с этой категорией, например, подготовительные мероприятия связанные с инициированием сторонами или иным лицом разрешения спора с участием посредника, порядок исполнения достигнутого сторонами соглашения после окончания деятельности посредника. 

В связи с вышеизложенным, наиболее правильным является второй подход, представители которого определяют медиацию как процесс по урегулированию спора самими сторонами с помощью посредника, который начинается с того момента как конфликтующие стороны пришли к соглашению о разрешении спора с помощью процедуры посредничества и заканчивается достижением сторонами соглашения по предмету спора либо утратой одной из сторон (обеими сторонами) желания далее следовать процедуре посредничества. Посредничество может быть также прекращено из–за наступления объективных причин, которые делают невозможным её продолжение (смерть либо ликвидация одной из сторон, исчезновение предмета спора и т.п.).  
Исходя из вышеуказанного определения основанием посредничества является соглашение между сторонами о разрешении спора в рамках данной процедуры, что позволяет отнести медиацию, наряду с переговорами, претензионным порядком к досудебной (договорной) форме защиты права, под которой понимается урегулирование спора самими сторонами до обращения в суд. [6]. 

По сравнению с иными  видами досудебной (договорной) формы  защиты права, а также рассмотрением  спора в третейском или государственном  суде  посредничество имеет ряд особенностей. Принципиальным отличием посредничества от переговоров является то, что в медиации помимо сторон принимает участие третье лицо, независимое от позиций сторон – посредник (медиатор).  
Несмотря на то, что как было указано выше, посредник в процедуре медиации играет вспомогательную роль, направленную лишь на помощь сторонам в достижения согласия по предмету спора, от того насколько профессионально, беспристрастно и объективно посредник осуществляет свои функции, во многом зависит, достигнут ли стороны взаимоприемлемого решения или нет.  
В теории конфликтологии выработано несколько подходов к тактике поведения медиатора в разрешении конфликта. В качестве основных можно выделить пять из них:  
1. Тактика поочередного выслушивания. Применяется на совместной встрече в период острого конфликта, в случае если конструктивное общение между сторонами по причинам личного характера невозможно. Роль посредника сводится к высказыванию своего видения ситуации и предложений по её разрешению с учетом позиций сторон.  
2. Сделка. Действия посредника направлены на проведения переговоров с участием обеих сторон, в ходе которых он способствует достижению сторонами соглашения на основе взаимных уступок. Представляется, что эта тактика наиболее продуктивна при разрешении спора, в возникновении которого в равной мере виноваты обе стороны.  
3. Челночная дипломатия. Посредник проводит переговоры отдельно с каждой из сторон в споре, согласуя условия соглашения. В результате деятельности посредника составляется соглашение на основе взаимных уступок сторон. Применение данной тактики требует большого количества встреч с каждой из сторон, что влечет увеличения времени проведения медиации, по сравнению с иными тактиками.  
4. Давление на одного из оппонентов. Действия посредника заключаются, по большей части, в работе с одной из сторон в споре, в беседах с которой он доказывает ошибочность её позиции. Эта тактика наиболее результативна том случае, если ошибочность позиции одной из сторон вызвана объективными факторами, например недостатком информации о предмете спора.   
5. Директивное воздействие. Эта тактика предусматривает действия посредника, направленные на акцентирование внимания сторон на слабых моментах в их позициях, ошибочность их действий. Применяется на завершающей стадии посредничества, когда медиатор обладает полной информацией о позициях сторон. В зависимости от вида спора и позиций сторон посредник применяет ту или иную тактику.  
В процедуре посредничества медиатор имеет особый статус, который обусловлен поставленной перед ним задачей по достижению компромисса между сторонами. Так посредник должен быть независимым и беспристрастным по отношению к обеим сторонам, а также гарантировать конфиденциальность сообщенных ему сведений.  Именно эти качества позволяют сторонам предоставлять посреднику полную информацию о существе спора и доверять его доводам и суждениям,  которые он высказывает в ходе процедуры посредничества, что в конечном итоге способствует достижению сторонами согласия в отношении предмета спора.  
Основным отличием процедуры медиации от судебной формы защиты прав в государственном или третейском суде является то, что посредник сам по себе не принимает никакого решения в отношении существа спора. Все решения в рамках посредничества принимаются только сторонами на основе взаимного согласия. В связи с этим в процедуре урегулирования спора важно участие самих сторон или их полномочных представителей, так называемых «лиц принимающих решения» (ЛПР), в качестве которых обычно выступают явные или тайные обладатели имущественных или неимущественных прав, являющихся предметом спора. Непосредственное участие таких лиц позволит выяснить истинные причины возникновения конфликта, а также будет способствовать принятию сторонами взаимоприемлемого решения в наиболее короткие сроки.   
Посредничество имеет ряд неоспоримых преимуществ, к которым можно отнести в первую очередь сохранение отношений между сторонами, что приобретает особенную значимость в сфере предпринимательской деятельности. Как показывает мировая практика, применение медиации способствует стабильности в экономических отношениях между сторонами в споре, что оказывает благотворное влияние на развитие экономики в целом.  
Однако, несмотря на вышеуказанные преимущества, применение процедуры посредничества в некоторых случаях может оказаться безрезультатным. По мнению американских юристов к процедуре посредничества не следует прибегать, если: стороны хотят установить судебный прецедент; одна из сторон уверена в своей позиции и предполагает добиться в суде или арбитраже лучшего результата; одна из сторон отсутствует в данном месте и в данное время или ее местонахождение неизвестно; какая-либо сторона не компетентна в урегулировании разногласий; одна из сторон не имеет стремления достичь соглашения по спору [7].   
Несмотря на то, что белорусском национальном законодательстве процедура посредничества получила свое нормативное закрепление впервые совсем недавно, история применения этого вида АРС на территории Беларуси насчитывает не одну сотню лет. Так, первое письменное упоминание о привлечении третьих лиц для участия в разрешении спора на территории Беларуси относится к началу XIII века и содержится в статье 33 Договора Смоленского, Витебского и Полоцкого княжеств с Ригой, Готландской землёй и немецкими городами 1229 года (далее Договор 1229 года). В частности говорится, что «русину не дати пересуда ни в Риге, ни на Готьском береге, ни Немечичю же платити пересуда в Смоленске или у Князя, или у Тiуна, или урядили будут добріи мужи» [8]. Разрешение споров «добрыми мужами» является прообразом современной процедуры посредничества, однако имеет ряд отличий и специфических особенностей. Само значение слова «рядить», в отличие от  понятия «судить», по мнению ряда исследователей судопроизводства древних славян, означало, что целью разбирательства являлось не рассмотрение спора в строгом соответствии с нормами законодательства, а прежде всего примирение сторон, создание некого нового договора в отношении предмета спора [9].  
В дальнейшем процедура посредничества нашла свое закрепление в Статутах Великого Княжества Литовского 1566 и 1588 годов. Так, согласно ст. 85 Статута 1588 года гражданский спор между сторонами мог разрешаться «полюбовным судом» и результатом рассмотрения являлось вынесение решения на основе мирового соглашения между сторонами в споре – «компромисса». В связи с этим в дальнейшем такой суд получил название «компромисарского суда» [10].  
В связи с разделом Речи Посполитой и включением территории современной Беларуси в состав Российской империи применение процедуры посредничества стало регламентироваться соответствующим российским законодательством, прежде всего Положение о третейском суде 1831 года и с 1864 года Уставом Гражданского Судопроизводства. В Положении о третейском суде 1831 года устанавливалась возможность вынесения третейским судом решения «по совести», без рассмотрения каких-либо доказательств, основываясь лишь на достигнутом соглашении сторон [11].

В советский период, несмотря на плановый характер хозяйственной  деятельности, отсутствие принципа свободы  договора в экономических отношениях, элементы посредничества, как процедуры  разрешения экономических споров, нашли  свое отражение в нормах законодательства, регламентирующих деятельность государственных  арбитражей. Так, согласно ст.ст. 5, 77 Правил рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами при рассмотрении иска представители сторон совместно с арбитром обсуждали все обстоятельства спора и участвовали в разработке решения, принимаемого ими совместно по результатам обсуждения всех обстоятельств дела в заседании арбитража. Арбитр был обязан способствовать достижению сторонами соглашения по спору, и лишь в случае не достижения согласия обладал правомочием единолично разрешить спор.  
Данные нормы утратили свою силу в связи с принятием в 1991 году Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь. Несмотря на то, что это был первый кодифицированный акт в национальном законодательстве, регламентирующий рассмотрение экономических споров и время его принятия совпало с отказом от плановой системы в экономике и провозглашением принципов свободы воли сторон при заключении хозяйственных договоров, процедура посредничества в нем практически не была отражена. Лишь в ст. 75  Хозяйственного процессуального Кодекса Республики Беларусь 1991 года  указано на обязанность судьи при вынесении решения способствовать достижению соглашения между сторонами . Аналогичная обязанность суда, но уже на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, нашла своё закрепление в ныне действующей редакции Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь, принятого в 1998 году. 

Таким образом, посредничество представляет собой исторически  обусловленный способ разрешения экономических  споров в Беларуси. Введение в новой  редакции Хозяйственного процессуального  кодекса Республики Беларусь медиации, как отдельной стадии хозяйственного процесса, предшествующей судебному  разбирательству спора, является закономерным продолжением исторической традиции по разрешению споров возникающих в  сфере хозяйственной деятельности путем достижения взаимоприемлемого  соглашения между сторонами и  сохранения имеющихся хозяйственных связей. 

На основании анализа  норм главы 17 новой редакции Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее по тексту ХПК) можно  сделать вывод о том, что процедура  посредничества, регламентируемая данными  нормами представляет собой особый комбинированный вид АРС, сочетающий признаки медиации в чистом виде и  судебного разбирательства, который  можно определить как судебное посредничество или судебную медиацию. Такая позиция  обусловлена тем, что согласно нормам Хозяйственного процессуального кодекса  Республики Беларусь, посредничество для разрешения спора между сторонами применяет на основании судебного постановления после возбуждения производства по делу, в качестве посредников выступают должностные лица хозяйственного суда и результаты процедуры посредничества также утверждаются определением хозяйственного суда. Кроме того, в случае, если стороны не пришли к урегулированию спора в порядке посредничества, спор передается на разрешения хозяйственному суду в порядке искового производства.   
Как указывает в своей работе Хирам Э. Чодош «с позиции традиционного подхода большинства современных правовых культур, в термине «судебное посредничество» содержится внутреннее противоречие» [12]. По мнению автора, это вызвано тем, что в представлении большинства юристов задачей судьи является вынесение законного и обоснованного решения по делу, а не поиск компромисса между сторонами. Такой же подход к пониманию судебного посредничества часто встречается и в белорусских юридических кругах.  

Однако подобные взгляды  не учитывает современных реалий в развитии судебных систем большинства  стран и роли суда в разрешении экономических споров. Действия хозяйственного суда, как государственного органа, должны быть направлены прежде всего на сохранение и развитие экономических связей между сторонами в споре, на обеспечение стабильности взаимоотношений между сторонами.  
В большинстве случаев в экономическом споре нет абсолютного победителя. Даже при рассмотрении наиболее типичного иска по взысканию суммы неоплаты за поставленный товар, истец даже после вынесения решения в его пользу зачастую в течение длительного времени не может получить взысканное по решению суда. Это вызвано, прежде всего, антагонизмом между сторонами, возникающим при рассмотрении спора в суде, в связи с чем ответчик попытается использовать все имеющиеся в его распоряжения средства для отсрочки расчета с истцом. Даже получив взысканные денежные средства через процедуру принудительного исполнения, истец утрачивает экономического партнера, и для дальнейшего ведения торговой деятельности ему необходимо будет затратить дополнительные силы и средства для поиска нового контрагента. Таким образом, в данном случае в проигрыше оказываются обе стороны.  
Судебное посредничество, как один из видов АРС, позволяет суду осуществлять действия по урегулированию споров, направленные прежде всего на примирение сторон, с учетом глубинных причин возникновения конфликта между сторонами. Как указано в ст. 153 ХПК целями судебного посредничества являются оказание помощи сторонам в установлении фактических обстоятельств возникшего между ними конфликта; достижение понимания сторонами реалистичности и юридической обоснованности их позиции в конфликте, предъявляемых требований и выдвигаемых возражений; выяснение, сопоставления и сближения их точек зрения о путях разрешения спора; поиск и рекомендации порядка разрешения конфликта, устраивающего обе стороны. Достижение указанных целей позволит сторонам не только урегулировать возникший между ними спор, но и сохранить имеющиеся отношения между ними.  
Исходя из вышеизложенного, судебное посредничество в рамках ХПК можно определить как добровольную процедуру по урегулированию экономического спора между сторонами, проводимую должностными лицами хозяйственного суда, назначаемыми судом и направленную на достижение сторонами взаимовыгодного соглашения по предмету спора.  
Кроме того, в связи с тем, что судебное посредничество применяется после возбуждения хозяйственным судом производства по делу, и представляет собой совокупность процессуальных действий сторон и должностных лиц суда направленных на урегулирование спора путем достижения соглашения между сторонами по предмету спора, можно сделать вывод о том, что судебное посредничество представляет собой отдельную стадию хозяйственного процесса.  
В ст. 156 ХПК установлено, что урегулирование спора в порядке посредничества может быть проведено по любому спору возникшему из гражданских правоотношений. Анализ содержания положений отдельных статей кодекса позволяет установить, что к процедуре посредничества стороны могут прибегнуть лишь при рассмотрении спора в порядке искового производства, так как урегулированию в порядке посредничества не подлежат экономические споры, для разрешения которых предусмотрены неисковые виды производств (главы 24 – 27, 30 ХПК).  
Подобный вывод обоснован особенностями дел неисковых видов производств. К таким делам относятся, дела связанные с публичными отношениями (споры возникающих из административных и иных публичных правоотношений, жалобы на действия нотариальных органов или отказ в их совершении) либо дела, в которых отсутствует спор о праве (дела приказного производства, об установлении юридического факта). Эти особенности не позволяют участникам производства по таким категориям дел обратиться к процедуре посредничества, так как в первом случае спор не вытекает из гражданских правоотношений и законодательство Республики Беларусь не предполагает диспозитивности в действиях государственного органа, что необходимо при урегулировании спора в процедуре посредничества, а во втором случае отсутствует сам спор, подлежащий урегулированию.  
Также из круга категорий дел, рассматриваемых в порядке искового производства по которым возможно урегулирование спора в порядке посредничества следует исключить дела об установлении факта ничтожности сделок, так как в силу пункта 1 статьи 167 Гражданского кодекса Республики Беларусь сделка является ничтожной вне зависимости от позиции сторон по сделке и признанию её таковой судом, что исключает диспозитивность в действиях сторон по таким категориям дел [13]. В отношении же оспоримых сделок их недействительность зависит в том числе от того, предъявит ли одна из сторон по сделке соответствующий иск в суд либо нет. Необходимость активных действий одной или обеих сторон по оспоримой сделке для признания её недействительной, дает возможность для урегулирования подобного спора в порядке посредничества, в частности путем достижения соглашения об отказе истца от иска.  
Представляется, что точный перечень дел, по которым возможно применение процедуры посредничества требует закрепления в нормативных актах, которые будут приняты Высшим Хозяйственным Судом Республики Беларусь для формирования единообразной практики применения норм ХПК.