Источники (формы) гражданского права

     Этот  источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право - это право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.

     Судебный  прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской  правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики.

     Условием  действия системы прецедентов является наличие источников информации о  прецедентах, т.е. судебных отчетов. Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

     Доктрина  прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива - «объявляют или создают» - объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) - восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму.

     Исследователи отмечают, что, говоря о соотношении  прецедента и закона, необходимо учитывать  по меньшей мере три фактора:

     - утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе;

     - неоднозначность «взаимоотношений» закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанностей суда толковать акты парламента, при этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права;

     - надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.

     В странах общего права судебный прецедент  действует лишь на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента.

     В Великобритании, например, правила  прецедента раскрываются в следующих  основных положениях:

     - решения, вынесенные высшей судебной инстанцией - палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

     - решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений - гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

     - решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, который был создан в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

     В США правила прецедента не действуют  так жестко. Верховный суд США  и верховные суды штатов могут  менять свою практику. Прецедент действует  лишь в пределах судебной системы  конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.

     С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике), и можно сказать, что начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (полномочия Конституционного Суда РФ).

     По  действующему законодательству Высший арбитражный и Верховный суды Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отмены ведомственных приказов. Например, решением Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2005 г. был признан недействующим Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 25 марта 2005 г. №34 «Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области», в части включения поселков «Соляной», «им. 19 партсъезда» в черту муниципального образования Светлоярский район Волгоградской области (приложение №25).

     С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени выделяются три варианта его применения:

     - новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);

     - новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);

     - новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.

     2.3 Международное право

     право прецедент международный источник

     Термин  «международное право» возник в средние  века. В основе его зарождения были авторитет и международное признание  авторитета римского права, в котором содержались нормы, рассчитанные на регулирование отношений, возникающих между римскими гражданами и иностранцами, а также иностранцев между собой на территории Рима. Такое право называлось «jus gentium» - право народов. Позже это понятие трансформировалось в «jus inter gentes» - право между народами, или международное право.

     Первые  шаги к формированию принципов международного права государства сделали в  середине XVII в. По мнению специалистов, основные положения международной политической системы были заложены вестфальскими мирными договорами (после заключения Вестфальского мира в 1648 г.) и остаются незыблемыми (в том числе и в Российской Федерации) до настоящего времени. Основными среди них являются: «верховенство, независимость и самостоятельность государственной власти на территории государства; независимость в международном общении; обеспечение целостности и неприкосновенности территории».

     С середины XX столетия международное  право стало выполнять роль интегратора  в процессе формирования национальных правовых систем. Оно создает «условия для все более активного использования «правовых образцов» других стран,… гармонизации национальных законодательств и тесного переплетения национальных и «внешних» норм». По своей природе являясь преимущественно договорным, оно уделяет большое внимание процедуре заключения и выполнения международных договоров.

     Международное право формируется посредством  источников двух видов: основных - резолюции  Совета Безопасности ООН, международные  договора, конвенции, протоколы и обычаи; вспомогательных - общепризнанные принципы права, судебные решения и доктрины.

     В отношении национальных правовых систем международное право выполняет  следующие основные функции:

     - координирующую - посредством установления общеприемлемых стандартов поведения субъектов международного права;

     - регулирующую - посредством восприятия государствами устанавливаемых императивов правового поведения;

     - охранительную - посредством возможности обращения государств за защитой нарушенных прав и законных интересов в соответствующие международные структуры;

     - обеспечительную - посредством применения мировым сообществом комплекса мер (политических, экономических, правовых, военных и т.д.) по отношению к государству, позволяющему осуществлять действия в отклонение от общепринятых принципов.

     Кодификация международного права рассматривается  как один из важнейших способов международного правотворчества, выражающийся в процессе систематизации действующих норм с целью устранения возникающих противоречий, восполнения пробелов и замены устаревших норм на новые.

     Она может быть официальной (разработка и принятие международных договоров) и неофициальной (разрабатывается  в частном порядке общественными  организациями или учеными-правоведами). Результаты неофициальной кодификации нередко используются при подготовке норм международного права.

     Кодификация международного права осуществляется следующими основными способами:

     - установлением точного содержания и четкого формулирования принципов и норм международного права, существующих в определенной сфере отношений между государствами;

     - изменением, а при необходимости и переработкой устаревших норм;

     - закреплением в согласованном виде юридически обязательных положений в едином международно-правовом акте.

     Характеризуя  международное право как один из источников формирования права России, необходимо отметить следующее обстоятельство. Конституция РФ (ст. 71) и Федеральный закон РФ «О международных договорах Российской Федерации» право на заключение, прекращение и приостановление действий международных договоров отнесли к ведению Российской Федерации. В то же время выполнение международных договоров, т.е. правоприменительный процесс, относится к совместному ведению Федерации и входящих в ее состав субъектов. Общая правоприменительная практика на уровне субъектов Российской Федерации свидетельствует о наличии случаев отклонения от положений международных договоров.

     2.4 Нормативный правовой акт

     Нормативный правовой акт - установленный государством акт, содержащий общие правила поведения (норма права). Данная форма права известна всем обществам. По юридической силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты.

     Постановление Пленума Верховного Суда РФ дает следующее  определение нормативного правового акта - «изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом».

     Европейская доктрина предполагает формальное закрепление  закона в системе источников права и наличие политико-правовых гарантий верховенства закона, а также ряда неправовых условий.

     Верховенство  закона неразрывно связано с его  легитимностью. В принципе легитимности закона это правовой аспект, изложенный М. Вебером, общей концепции легитимного порядка и легитимной власти, предполагающих соответствие социальных действий подвластных и властвующих высшей идее, существующей в обществе.

     Верховенство  закона реально лишь при наличии  и формально юридического и сущностного  критерия легитимности, ибо учет последнего из них может означать доминирование целесообразности над законностью, а только первого - провоцировать использование закона в антигуманных целях. Сама возможность «корректировки» законов в соответствии с требованиями легитимности свидетельствует о существовании источников права, конкурирующих с ним.

     Критерием легитимности законов выступает  конституция. Критерием ее легитимности - высшие принципы справедливости. В  процессе судебного конституционного контроля происходит отсев не конституционных законов (норм), т.е. по существу их корректировка с позиции легитимности. Одновременно корректируется путем толкования сама конституция.

     В России законы делятся на конституционные  и обыкновенные. К конституционным  законам относятся прежде всего  сама Конституция и федеральные конституционные законы.

     По  органу, принимающему закон, в Российской Федерации различают законы федеральных  представительных органов и законы федеральных органов субъектов  Федерации. По объему и объекту регулирования  законы делятся на общие и специальные. Общие законы посвящены определенной сфере общественных отношений. К ним относятся основы законодательства, основные принципы законодательства, кодексы. Специальные законы регулируют более узкие сферы общественных отношений.